Решение № 7505 от 31.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10620/2010 г.

Решение № 7505 от 31.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10620/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по касационна жалба на Ивайло Иванов Кънчев от гр. Русе, против Решение № 1983/17.06.2010 г., постановено по а. д. № 1066/2010 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение, състав на АССГ е отхвърлил като неоснователно оспорването от страна на Кънчев на Заповед № 10030/16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници" (АМ). С последната, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, ПМС № 302/2009 г. за изменение на Устройствения правилник (УП) на АМ и утвърдено длъжностно разписание (ДР) на Митница Русе (МРс), в сила от 15.12.2009 г., е прекратено служебното му правоотношение на длъжността "старши инспектор" с ранг III младши в Регионална митническа дирекция (РМД) Русе, МРс. Недоволен от решението, Кънчев го обжалва. Счита същото за неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Моли отмяната му и постановяване на друго, по съществото на спора, с което се отмени обжалваната от него заповед на директора на АМ. Алтернативно претендира за отмяна и връщане на делото за ново гледане от друг състав. Ответната страна - директорът на АМ, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Претендира за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на Пето отделение (ВАС), за да се произнесе по касационната жалба, възприема изцяло установеното от фактическа страна от АССГ. То не се оспорва от касатора. Предмет на жалбата са правните изводи на съда. Безспорно установени по делото са следните релевантни за правилното решаване на спора факти: касаторът е изпълнявал длъжност "старши инспектор" в МРс; С ПМС № 302/2009 г. е намален числения състав на АМ общо с 529 щатни бройки; Сравнени данните от ДР на МРс в сила от 14.12.2009 г. и това от 15.12.2009 г., броят служители в митницата е намален с 18 бройки, а този на "старшите инспектори" - с 7 бройки; При извършеното оценяване на 47-те служители в МРс, заемали длъжност "старши инспектор", съгласно предварително оповестените критерии за подбор с "Процедура за съкращаване на персонала на АМ", одобрена със Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г. на директора на АМ, касаторът е получил 69 точки, 6-има имат по-малко от него, а останалите имат повече от 69 точки. При правилно установената фактическа обстановка, касационната жалба се явява неоснователна. Доводът за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, според касатора касае неправилното тълкуване, което АССГ е дал на някои от събраните по делото доказателства и произнасянето му по факти, касаещи съкращаването на друго лице, които са неотносими към спора. Първият такъв довод е, че АССГ не е дооценил значението на представената пред него Заповед № 10214/16.12.2009 г. на директора на АМ. Нейното съществуване сочи на наличието на свободна щатна бройка за служител, изпълняващ длъжността "старши експерт" в МРс, която Кънчев е могъл да заеме. Той е неоснователен. Заповед № 10214/16.12.2009 г. на директора на АМ е за съкращаването на служителя Валентин Йорданов Борисов. Вероятно посочването на същото лице в Поименно разписание на длъжностите и работните заплати (ПРДРЗ) в МРс от 01.03.2010 г. се дължи на грешка, след като той е бил съкратен на 16.12.2010 г. Освен това, посочването на Борисов в ПРДРЗ, след категоричните данни, че той е съкратен, не води до безспорен извод, че има свободна длъжност "старши експерт". Неоснователен е и доводът, че АССГ не е съобразил, че видно от представеното по делото ПРДРЗ в МРс от 01.03.2010 г., съответно на ДР в сила от 15.12.2009 г., в щата на МРс е имало две свободни щатни бройки за длъжността "младши инспектор", една от които Кънчев е можел да заеме. Твърди се, че този извод се подкрепя и от представената пред ВАС Заповед № 169/12.09.2001 г. на директора на АМ. В ЗДСл не съществува задължение за органа по назначаването, да преназначи съкратения служител на съществуваща свободна бройка, дори и за по-ниска длъжност. Въпросът не е от компетентността и на съда. Последният не може да обсъжда и коментира, дали е следвало или не, преназначаването на Кънчев на тази по-ниска длъжностна позиция. Предмет на съдебната проверка по делото е законосъобразността на издадената заповед, не и другите действия на директора на АМ по кадровото разместване, назначаване и преназначаване на персонала. Не води до други изводи представеното пред касационната инстанция копие от Заповед № 169/12.09.2001 г. Наредената с нея ротация на митническите служители е нещо различно и не касае тяхното назначаване и прекратяване на служебните им правоотношения. Освен това, както е видно от т. 1 на заповедта, това задължение е вменено да се извършва от директорите на РМД-та, а не от директорът на АМ. На последно място се излага доводът, че видно от мотивите на обжалваното решение на АССГ, последният е коментирал и обсъждал правилността на извършения подбор въз основа на факти, касаещи служителя Ганчо Ганчев, а не на жалбоподателя. ВАС счита и този довод за неоснователен. Това име се появява само един път в решението на АССГ, липсва какъвто и да е коментар на факти, касаещи отнасящи се до него и вероятно е попаднало там следствие допусната очевидна фактическа грешка. За отстраняването й, АССГ може да се произнесе служебно или по молба на страните. Доводите за допуснати нарушения на материалния закон са развити от касатора в следните насоки: Липсват данни за фактическа съкращаване на длъжността, заемана от Кънчев, което не е съобразено от АССГ; Фактът, че обжалваната заповед е връчена (и съответно действа от този момент) на 18.12.2009 г. допълнително сочи, че не е било налице съкращаване по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДС. Твърдението, че липсва действително съкращаване на длъжността, което фактически е основно в защитната теза на Кънчев, е необосновано. Видно от цитираните по-горе данни, безспорно е, че в МРс общият брой служители и броят на тези от тях, заемащи длъжността "старши инспектор" са намалени. Такова намаляване не може да се квалифицира по друг начин, освен като "съкращаване на длъжност", а в конкретния случай и с оглед целите на доказване по делото - съкращаване на длъжността "старши инспектор". При проверка съществуването на този факт, съдът може и взема предвид единствено данните от последното ДР, въз основа на което е издадена заповедта за прекратяване на служебното правоотношение спрямо тези от предходното такова. ВАС не е компетентен да се произнесе, защо е било необходимо утвърждаването на ДР в сила от 14.12.2009 г. и само ден след това - друго такова в сила от 15.12.2009 г. Наличието на двете ДР е факт, с който съдът следва да се съобрази. Липсва и неправилно извършен подбор при съкращаването на служителите от МРс. Безспорно е, че ЗДС не изисква, задължителното провеждане на процедура по подбор при съкращаване на щатните бройки и длъжности. Правото на преценка е субективно такова на органа по назначаване и директорът на АМ е имал правото да извърши подбора само въз основа на собствени оценки, предвид предоставената му оперативна самостоятелност. Изпълнявайки изискването на чл. 13 от АПК обаче, директорът е одобрил "Процедурата за съкращаване на персонала в АМ", оповестил е предварително критериите, които комисиите ще имат предвид при оценка на служителите от АМ и е издал обжалваната негова Заповед № 10030/16.12.2009 г. в съответствие с резултатите от проведения подбор. В МРс са съкратени 7 бройки от длъжността "старши инспектор", а Кънчев, видно от данните в Протокол № 4444/0880 от 04.12.2009 г. е поставен на 7-мо място по възходящ ред с оглед получената от него оценка. Съкращаването му отговаря изцяло на изискванията на ЗДС и резултатите от проведения подбор в МРс. Подборът се прави, както се посочи въз основа на оценка, включваща предварително обявени показатели, еднакви за всички служители. Правото да определи критерии за подбор е предоставено единствено на органът по назначаване. Неоснователен е и доводът за значението на факта, че обжалваната заповед е издадена на 16.12.2009 г., а е връчена и действа от 18.12.2009 г. Според Кънчев той води до извод, че съкращаване няма. Съждението е погрешно. Това забавяне от 2 дни не води до посочения извод. То може да се дължи на много причини, които са ирелевантни за казуса. Съществените факти за правилното решаване на спора са наличието на съкращаване на длъжността и издаването на обжалваната заповед предвид извършеното съкращаване. Датата на връчване на акта (т. е. неговото съобщаване) води до една единствена последица - че той има действия от този момент, не по-рано. По делото е направено искане от процесуалния представител на директора на АМ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С оглед правните изводи на ВАС то се явява основателно. Следва на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, да бъде осъден Кънчев да заплати на АМ сумата 150,00 лв. юрисконсултско възнаграждение. При служебната проверка на решението по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, ВАС констатира, че то е валидно и допустимо, а при постановяването му няма допуснати нарушения на материалния закон. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВАС, състав на Пето отделение