Решение № 7402 от 5.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Софийска вода АД срещу решение 178 от 16.02.2023 г. по преписка КЗК-56 по описа на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ за 2023 година. Твърди се, че решението е неправилно, незаконосъобразно и издадено в противоречие с материалния закон касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Изтъкват се доводи, свързани с начина на изчисляване на необходимите разходи в офертата на участника Дезинсект ООД, предлаганите от него препарати, количествени норми при използването им и на тази база е изложен извод за несъответствие на предложението с техническата спецификация на обществената поръчка. Твърди се, че всяко от сочените от участника обстоятелства, дали възможност за предлагане на цена с 20% по ниска от останалите, е недостатъчно да обоснове офертата му. Иска се отмяна на оспореното решение на КЗК и присъждане на разноски. Прави се възражение за прекомерност на търсените за присъждане разноски от ответните по касационната жалба страни. Ответника Дезинсект ООД намира жалбата за неоснователна и излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък. Ответника Д.Д.Д.-1 ООД твърди, че оспореното пред КЗК решение на възложителя е правилно и законосъобразно. Иска се отмяна на решението на Комисия за защита на конкуренцията и са претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага доводи по същество. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Дезинсект ООД срещу Решение D20206070 от 05.01.2023г. на изпълнителния директор на Софийска вода АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Дезинфекция, дезинсекция (включително дезакаризация) и дератизация на обектите на Софийска вода АД, открита с Решение F275185 от 23.09.2022г. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение жалбата е приета за основателна и акта на възложителя е отменен. Процедурата е върната на етап ново мотивирано разглеждане на писмената обосновка на Дезинсект ООД. За да се произнесе КЗК е приела за установено, че с Решение F275185 от 23.09.2022г. на изпълнителният директор на Софийска вода АД е открито публично състезание по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Дезинфекция, дезинсекция (включително дезакаризация) и дератизация на обектите на Софийска вода АД, като са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за същата. Като критерии за възлагане на поръчката е заложена най-ниска цена, съгласно посочените в документацията показатели и методика за оценка. В документацията е предвидено задължително съдържание на ценовото предложение на участниците в процедурата, като същото следва да съдържа изцяло попълнени Ценови таблици 1 и 2 по образец. Непопълването на всяка от клетките в образеца е определено като основание за недопускане на офертата до оценяване. Цените следвало да са съобразени с изискванията, посочени в приложения проект на договор, като включват всички подразбиращи се или изрично упоменати разходи и такси, платими от Възложителя, да са крайни, след приспаднати всички възможни отстъпки и да са включени всички разходи. Изискано е по позиции 1, 2 и 3 от Ценова таблица 1, участниците да посочат единична цена за квадратен метър в лева без ДДС за съответния вид дейност (дератизация, дезинсекция (вкл. дезакаризация), дезинфекция), която да включва всички видове разходи за обработка на всички обекти на Софийска вода АД (посочени в Приложение 1 Техническа спецификация), без канализационни шахти. По позиции 4 и 5 от Ценова таблица 1 е изискано посочване на единична цена за 1 брой канализационна шахта, в лева без ДДС. Предвидено е, че цените на участника, избран за изпълнител, ще са постоянни за срока на договора, освен ако не е предвидено друго в проекта на договор и ЗОП. С нарочна Заповед с СН-107 от 19.10.2022г., възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. При проведеното на 19.10.2022г. заседание е установено, че са постъпили шест оферти, като е извършена проверка за съответствието на приложените от участниците документи с изискванията на възложителя за подбор и лично състояние. За работата на помощния орган е съставен Протокол 1. Със същия от участниците са изискани допълнителни документи. В Протокол 2 е отбелязано, че са разгледани допълнително представените документи, изискани с протокол 1, след което са разгледани техническите предложения на участниците в процедурата. След приключването на този етап, помощният орган на възложителя е преминал към разглеждане на ценовите оферти на участниците. Ценовото предложение на Дезинсект ООД е определено като отговарящо на поставените изисквания, но то и представеното такова от участника СДД-Експерт ЕООД са повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници в клетка Обща стойност от ценова таблица 1. При така установеното от фактическа страна, комисията е изискала подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовите предложения на тези двама участници. В дадения, съобразен със закона срок Дезинсект ООД е представил писмена обосновка, която е била обсъдена от компетентния орган по отношение на нейната пълнота, обективност и представени доказателства. Констатирано е, че в писмената си обосновка, участникът е записал, че са налице икономически особености на предоставените услуги, като е представена типологична таблица и структурата на ценообразуването. От последната е установено, че е заложена дневната ставка, изчислена на база 710 лева брутна месечна заплата на 1 служител с включени разходи за осигуровки и др. разходи за работодателя, при 8 часов работен ден и 20 работни дни в месеца. Прието е, че така приетата от участника база се равнява на минималната основна работна заплата за страната за 2022 г., към която, съгласно Наредбата за структурата и организацията на работната заплата и Кодекса на труда, следва да се начислява и допълнително трудово възнаграждение за придобит трудов стаж и професионален опит за всяка прослужена година, което респективно увеличава разхода на работодателя за осигуровки и ДОД. Във връзка с това становище, комисията е направила извод, че служителите, които ще бъдат ангажирани в изпълнение на поръчката, именно 2 бр. ръководители ДДД дейности и 11 бр. изпълнители, независимо от тяхната длъжност, ще получават еднакво трудово възнаграждение, не притежават никакъв опит и нямат никакъв трудов стаж. Прието е, че представената технологична таблица и структура на ценообразуването представлява разбивка на включените в цената разходи, свързани със заплащането на персонала на дружеството, като не могат да бъдат определени като анализ, обосновка или аргументи, както и като доказателства за наличието на някое от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Констатирано е, че в писмената обосновка, участникът е заявил, че ще прилага технически решения и по- благоприятни условия за изпълнение на поръчката, като в тази връзка е акцентирано върху няколко обстоятелства. Налице била специална техническа организация за изпълнение на поръчката, тъй като дружеството разполагало с база на територията на гр. София, със служители, собствени моторни превозни средства, съвременна техника и механизация, предпазни облекла, маски и всичко необходимо съгласно техническата спецификация на възложителя. Комисията е приела, че така формулирания текст реално не дава информация въз основа на кои конкретни данни следва да се базира извода за изключителна благоприятност при представянето на услугите от този участник, като не може да се приеме на това основание, че ценовата оферта е необичайно благоприятна по смисъла на чл. 72 от ЗОП. След като възложителят поставил в документацията минимален критерий за подбор към всеки един от участниците - наличие на инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, изпълнението на това изискване не можело да се възприеме от комисията като фактор, благоприятстващ предложената по-ниска цена и който да обоснове изключителност или необичайна благоприятност по смисъла на чл. 72 от ЗОП. Критерият за подбор, на който следва да отговарят всички участници не можел да бъде възприет като обстоятелство, благоприятстващо единствено Дезинсект ООД, тъй като наличието на опит било задължение на всеки един участник в поръчката. Помощния орган е приел, че в изброяването от участника на фактори, обосноваващи благоприятни условия за извършване на дейността по предмета на поръчката, не фигурират такива, които да са подкрепени с достатъчно конкретна информация, данни и други документи, които да послужат за основа, върху която да се изгради преценка и извод относно достоверност на изложените факти и образуването на предложената с над 20% по-ниска цена от това дружество. При така изложените констатации и обосновка, помощния орган е счел, че представената от Дезинсект ООД писмена обосновка не аргументира предложената ниска цена, тъй като не съдържа надлежни аргументи и обстоятелства, които да допринесат за обективното и пълно обосноваване на цената по смисъла на чл. 72, ал. 3 от ЗОП нито по отношение на икономическите особености на предоставените услуги, нито по отношение на изключително благоприятни условия за участника по отношение на предоставените услуги, поради което и на основание чл. 72, ал. 3 от ЗОП и е предложила участника за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3 във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Със същия протокол е предложено класиране на участниците в процедурата, като на първо място е посочен Д.Д.Д.-1 ООД, а на второ - ДДД Експерт Контрол ЕООД. На 05.01.2023г. изпълнителния директор на Софийска вода АД издал Решение D20206070, с което на основание чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и отразени резултати в протоколите от работата на редовно назначената комисия е обявено класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран участника Д.Д.Д.-1 ООД и същия е определен за изпълнител. Със същото решение на основание чл. 107, т. 3 във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП от участие в обществената поръчка е отстранен участника Дезинсект ООД. Като мотиви са възпроизведени изложените такива от помощната комисия, вписани в отразяващия работата ѝ Протокол 2. При така установеното от фактическа страна КЗК е приела, че жалбата е основателна. Според КЗК от изложените в протокола мотиви на оценителната комисия не да може да се прецени по категоричен начин, дали са обсъдени изцяло и в пълнота представените в писмената обосновка на дружеството аргументи. Представената от помощния орган аргументация относно причините, поради които счита, че законовите хипотези не са налице, не се базирала на цялостен анализ на всички посочени в писмената обосновка на участника обстоятелства. Акцентирано е върху обстоятелството, че е налице обосновка , свързана с 4 от 5-те предвидени в чл. 72 ал.2 от ЗОП законови положения, свързани с икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите и спазването на задълженията по чл. 115. След обсъждане на предприетите от помощния орган и възложителя действия, КЗК е достигнала до извод, че при провеждане на процедурата не са изпълнени установените с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП задължения, тъй като е направено предложение за отстраняване на жалбоподателя, без да бъде извършена преценка относно пълнотата и обективността на всички посочени в обосновката на този участник обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП, както и на подкрепящите ги доказателства. Неизпълнението на описаните законови задължения представлявало съществено процедурно нарушение, което опорочава извършените в последствие действия на оценителната комисия, касаещи оценяването на ценовите предложения на участниците в процедурата и определяне на тяхното класиране. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. При съобразяване с безспорно установените в хода на производството и относими към последното факти и обстоятелства, е формулиран правилен и обоснован извод за допуснато в хода на производството пред възложителя съществено нарушение на процедурни правила, довело до опорочаване на завършващия производството акт решението за избор на изпълнител, респективно за отстраняване на един от участниците от процедурата. Не се спори от страните, че офертата на Дезинсект ООД и на още един от канидатите за изпълнители са били с повече от 20 % по-благоприятни от офертите на останалите участници, което е наложило предприемане на действия по смисъла на чл. 72 ал. 2 от ЗОП, изразяващи се в изискване на допълнителна обосновка на така отправеното към възложителя предложение. Както правилно КЗК е установила, в отговор на поставеното от помощния орган на възложителя запитване, дружеството адресат на същото е посочило обосновка, свързана с четири от предвидените от законодателя пет области, които са относими към осигуряване на възможност за участник в процедура по възлагане на обществена поръчка за представяне на изключително благоприятна оферта. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът, и едва при установена по безспорен начин липса на обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства, в правомощията на комисията по чл. 103 от ЗОП е да предложи за отстраняване офертата на участника, предложил цена с повече от 20% по ниска от останалите. Преценката за наличието на благоприятни условия и/или обстоятелства по отношение на някой от участниците следва да се извърши мотивирано, на база цялостна проверка на установените чрез изисканата допълнителна информация обстоятелства, в това число и потвърждаващите ги доказателства ако са представени. Неизпълнението на това задължение води до съществено нарушаване на приложимите процесуални правила, а от там и до незаконосъобразност на процедурата за избор на изпълнител по конкретната обществена поръчка. Настоящият съдебен състав споделя изцяло извода на КЗК, че при произнасянето си комисията на възложителя се е ограничила до обсъждане на част от изложената от участника обстоятелства, свързани с предлаганата от него цена за изпълнение. Липсва преценка на изтъкнатите в доводите на участника обстоятелства, свързани с твърдяната от него Оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на услугите, изразяваща се в договорката с доставчици да доставят материалите по изпълнение на поръчката на мястото на изпълнение с техен ресурс, логистика, МПС и средства, както и за значението на твърдяните от него в тази насока възможности за определяне на стойността на услугата. Вярна е и констатацията за липса на коментар относно твърдението на жалбоподателя, че спазва задълженията си по чл. 115 от ЗОП, гарант за което се явяват и посочените от него в обосновката сертификати, които удостоверяват изпълнението на изисквания в относимата към производството специфична сфера на услуги, както и по отношение на разработената обосновка на по-ниската цена, мотивирана от използване на конкретни биоциди и гелове с по-ниска разходна норма от обичайно използваните. Същото се отнася и по отношение липсата на относимо към производството становище, свързано с влиянието върху цената на предвиденото използване на иновативна технология, свързана с използването на маломерен генератор, който позволява намаляване на разходната норма на използвания препарат. Свързаните с провеждането и приключването на обществената поръчка решения на възложителя следва да са надлежно и своевременно мотивирани, т.е. да дават възможност на кандидатите за изпълнители да разберат причините и обстоятелствата, дали основание на решаващия административен орган да вземат едно или друго решение. Това от своя страна ще даде възможност за упражняване в пълнота и навреме гарантираното от закона право на защита на законните им права и интереси. КЗК правилно е приела, че е недопустимо мотиви към оспореното пред нея решение да се изтъкват едва в хода на образуваното спорно производство. Вземането им предвид би довело до изземване на функциите на назначената от възложителя помощна комисия и излиза извън рамките на дадените от законодателя правомощия за проверка на законосъобразността на решението за избор на изпълнител на конкретната обществена поръчка. Пълнотата и основателността на твърдяните от участника по-благоприятни за него условия може и следва да бъде проверена от помощния орган, като възложителя също е задължен да прецени правилността и съобразяването на формираното становище със събраните в хода на производството пред него доказателства. Предмет на проверка пред специализирания контролен орган, а на последващ етап и от съда, е именно правилността и степента на обоснованост на тези изводи. Предвид описаното, настоящият съдебен състав намира изводите на КЗК за незаконосъобразност на оспореното пред нея решение за избор на изпълнител, съответно за отстраняване на участник от процедурата за правилно и обосновано. При липса на твърдяните от касационния жалбоподател основания за отмяна на оспорения акт по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК, то той следва да бъде оставен в сила, а жалбата да бъде преценена като неоснователна. С оглед изхода на производството искането на ответника по касационната жалба Дезинсект ООД за присъждане на разноски е основателно. С оглед своевременно направеното възражение за прекомерност на претендираното за заплащане адвокатско възнаграждение и при съобразяване с фактическата и правна сложност на производството, в полза на дружеството следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3500 лева, а в останалата част до 9980 лева, молбата следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение