Решение № 1716 от 14.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11174/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на главния архитект на Община Павел баня, чрез адв. Петрова, против решение 284 от 26.07.2023г., постановено по адм. дело 252/2023 г. по описа на Административен съд Стара Загора. Твърди се нищожност на решението, поради недопустимост на жалбата, тъй като липсва годен за съдебно обжалване административен акт по смисъла на чл.21 АПК във връзка с чл.140, ал.2 ЗУТ и алтернативно- незаконосъобразност на решението, тъй като по заявлението не се дължи произнасяне не е изискуема от ЗУТ виза за изграждане на фотоволтаична централа. С оглед на това се оспорва законосъобразността на решаващият правен извод на съда за допуснато съществено нарушение по чл.30, ал.3 АПК. Претендира се прогласяване нищожността на решението, респ. неговото обезсилване или отмяна със законните последици. Ответникът ЕТ Б. Моллабекир , чрез адв. Велков, оспорва касационната жалба и моли за оставяне в сила на обжалваното решение. Претендира разноски по приложен списък по чл.80 ГПК. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага да се остави в сила обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение /допусната поправка на ЯФГ с последващо решение 318 от 02.10.2023г. по делото/, по жалба на ЕТ Б. Моллабекир , е отменен мълчалив отказ на главния архитект на Община Павел Баня за издаване на виза на основание чл. 140, ал. 1 ЗУТ за проектиране в УПИ и 419 в кв. 47, по плана на [населено място] на фотоволтаична централа по заявление вх. СИ-01-15-29/20.03.2023г. Прието е, че мълчаливият отказ е незаконосъобразен поради допуснато съществено нарушение на процедурата по чл.30, ал.3 АПК и преписката е върната за ново произнасяне след даване на изрични указания на административния орган за изясняване на искането, тъй като не става ясно дали визата се иска само за УПИ V-420 в кв. 47, по плана на [населено място] или и за другия собствен на заявителя съседен УПИ II-419 . Освен това не е уточнено в заявлението и административното производство за фотоволтаична централа с каква мощност се касае , което е от значение с оглед различния правен режим по чл. 147, ал. 1, т. 14 и т.14а от ЗУТ и този по общия ред за изграждане на инсталации за производство на енергия от възобновяеми източници, без ограничение на мощността. Прието е още, че в заявлението не е посочено инвестиционното намерение както по местонахождение, така и по вид, което го прави нередовно, а това възпрепятства възможността да се установи съответствието на инвестиционното намерение с предвижданията на действащия ПУП и изпълнението на техническите изисквания на действащите нормативи за издаване на поисканата виза. С оглед на това съдът е извел решаващият правен извод, че оспореният мълчалив отказ е формиран при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 30, ал. 2 във връзка с чл. 9 от АПК от категорията на съществените, което е достатъчно основание за отмяната му. Така постановеното решение е незаконосъобразно. Обосновано е прието от първоинстанционният съд, че оспорването е процесуално допустимо, тъй като е налице формиран мълчалив отказ по заявлението за издаване на виза за проектиране по чл. 140, ал. 2 от ЗУТ, който отказ носи белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т. 1 от ЗУТ, подлежащ на съдебно обжалване по реда на чл. 215, ал. 1 във връзка с 219 от ЗУТ, в уредения в спец. норма на чл. 215, ал. 4 от ЗУТ 14-дневен срок. Оспорването е подадено в срок, както правилно е прието в обжалваното решение, предвид разпоредбите на чл.58, ал.1 АПК във връзка с чл.140, ал.7 ЗУТ. Неснователни се явяват доводите по касационната жалба за недопустимост на първоинстанционното производство, поради липса на предмет, тъй като поисканата виза е по ал.2 на чл.140 АПК, не е задължителна, съставлява извадка от плана и не съставлява индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 АПК. Цитираната съдебна практика в този смисъл от 2007г и 2010г. не е актуална, тъй като нормата на чл.140 ЗУТ е претърпяла няколко изменения след 2010г. и към момента е действаща редакцията от 2019г. /ДВ, бр. 1/2019 г., в сила от 1.01.2019 г./ и съответната й съдебната практика, която макар и да разграничава по вид визите по ал.2 и ал.3 на чл.140 ЗУТ, определя всички тях като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол, вкл. и отказите /изрични и мълчаливи/. Доводите в тази връзка, че по заявлението не се дължи издаване на виза, тъй като законът не изисква такава за фотоволтаичното съоръжение, са неотносими към допустимостта на оспорването, а касаят съществото на спора, в която насока не е налице произнасяне от първоинстанционният съд. Мотивите за отмяна на мълчаливия отказ се базират на допуснати съществени нарушения на производствените правила, което не обосновава незаконосъобразност на процесния мълчалив отказ, тъй като той е неформален. По своята правна същност мълчаливият отказ представлява законова фикция, създадена за да се преодолее липсата на волеизявление в случаите, когато административният орган не се произнася по подадено до него искане. При мълчаливия отказ волеизявлението се предполага, като се приема, че непроизнасянето на органа представлява отказ да се издаде акт с посоченото от заявителя съдържание. Поради това при мълчаливия отказ спазването на формата и на административнопроизводствените правила се презумира, а съдебния контрол обхваща само материалната законосъобразност, като се изследва наличието на всички фактически и правни предпоставки, които биха мотивирали отказа. В обжалваното решение, в противоречие с изложеното, административният съд се е произнесъл с отмяна на процесния мълчалив отказ на формално основание, без да извърши преценка за материалната му законосъобразност, като е отменил отказа само поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в недаване на указания на заявителя за изясняване на релевантните факти и обстоятелства по чл. 35 и чл. 36, ал. 2 АПК. Следва да се маркира в тази връзка, че в ЗУТ е въведена специална норма по отношение на цитираните норми на АПК през 2021г. - чл.5в ЗУТ /ДВ, бр. 16 от 2021 г./, която не е съобразена от първоинстанционният съд. Предвид изложеното, обжалваното решение се явява постановено в противоречие с материалния закон и събраните доказателства и подлежи на отмяна съгласно чл. 209, т. 3 АПК. Тъй като съответствието на мълчаливия отказ с материалния закон не е обсъдено от първоинстанционния съд в обжалваното решение, по реда на чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Стара Загора. При новото разглеждане на делото съдът следва да се съобрази с изложеното по-горе, като обследва наличието, респ. липсата на материалноправните предпоставки за издаване на заявената виза. Следва да се разпредели и тежестта на доказване, като се има предвид, че съгласно чл. 170, ал. 2 АПК, когато се обжалва отказ за издаване на административен акт, оспорващият следва да установи, че са налице условията за издаването му. Разноските подлежат на присъждане при условията на чл. 226, ал. 3 АПК . Воден от горното Върховният административен съд, второ отделение,