Решение № 6298 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1172/2019 г.

Решение № 6298 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1172/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на "Столичен автотранспорт" ЕАД с ЕИК 121683408, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от изпълнителен директор, срещу Решение № 1321/22.11.2018 г. на Комисия на защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по Преписка № КЗК - 931/932/2018 г., в частта, с която се отменя като незаконосъобразно Решение № РД 09-278/02.10.2018 година на ИД на "Столичен автотранспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане на имуществени и неимуществени интереси на "Столичен автотранспорт" ЕАД", по жалба на с вх. № ВХР02256/12.10.2018 г., подадена от ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД. Твърди се, че решението на Комисията е неправилно, поради нарушение на материалния закон, неспазване на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в тази част и оставяне в сила на Решение № РД 09-157 от дата 20.06.2018 г. за откриване на процедурата от възложителя. Твърди се, че оценителната комисия, назначена от възложителя е взела предвид представената от ЗАД "Булстрат Виена Иншурънс Груп" АД писмена обосновка и е изложила достатъчно мотиви относно причините за приемането и, като нейния обем не бил от значение. Помощния орган приел, че обосновката съдържа данни за изключително благоприятни условия за участника – обстоятелства, вписващи се в хипотезата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. ЗОП и ППЗОП не предвиждали императивно извършването на задълбочен анализ, а установяването единствено и само на мотиви. Протокола на комисията не бил индивидуален административен акт и не съществувало изискване за излагане в него на мотиви по смисъла на АПК. Претендира се присъждане на разноски и се прави възражение за прекомерност на търсените такива от насрещната страна. ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД се представлява от юрисконсулт, който оспорва жалбата на основания, идентични с изтъкнатите в хода на производството пред КЗК и моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски по представен списък. ЗАД "Булстрат Виена Иншурънс Груп" АД се представлява от редовно упълномощен адвокат, който моли решението на КЗК да бъде отменено в частта, с в която е отменено решението на възложителя за избор на изпълнител. Представителят на Върховна административна прокуратура намира решението на КЗК за правилно и обосновано. Твърди, че комисията се е съобразила както с приложимите материално правни, така и с съответните процесуално правни норми. Излага подробно становище. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба с вх. № ВХР-2261/12.10.2018 г., подадена от Застрахователна компания "Лев Инс" АД и жалба на Застрахователно акционерно дружество "ОЗК-Застраховане" АД с вх. № ВХР-2256/12.10.2018 г., подадена срещу Решение № РД 09-278/02.10.2018 г. на Изпълнителен директор на "Столичен автотранспорт" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане на имуществени и неимуществени интереси на "Столичен автотранспорт" ЕАД", открита с Решение № РД 09-157 от дата 20.06.2018 г. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Застрахователна компания "Лев Инс" АД. Отменила е като незаконосъобразно Решение № РД 09-278/2.10.2018 г. на ИД на "Столичен автотранспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане на имуществени и неимуществени интереси на "Столичен автотранспорт" ЕАД" и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап обсъждане на представената обосновка на участника ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД, при спазване на дадени в мотивите на решението задължителни указания. Произнесла се е по направените от страни искания за възлагане на направените в хода на производството разноски. За постанови акта си е приела, че с Решение № РД 09-157 от дата 20.06.2018 г. на Изпълнителния директор на "Столичен автотранспорт" ЕАД е открита процедура, от вида "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги по застраховане на имуществени и неимуществени интереси на "Столичен автотранспорт" ЕАД". Решението и обявлението за обществената поръчка са били публикувани в регистъра на АОП и в Официалния вестник на ЕС на 22.06.2018 г. В документацията за участие били заложени критерии за определяне на икономически най-изгодна оферта, състоящи се в "оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка". За определяне на икономически най-изгодната оферта са въведени финансови критерии за оценка са с максимална тежест – 100, т. За всяка по вид застраховка били предвидени по няколко показателя за оценка, като някои от тях се повтарят при всичките видове застраховки, но с различна тежест. Комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е установила, че Предложението на ЗК "Лев инс" АД не отговаря на поставените от възложителя изисквания, свързани с предлагане на допълнително покрити рискове по застраховка "Кражба на имущество и складови наличности" и е отстранил кандидата от участие в обществената поръчка. До етап "отваряне на ценови предложения" в процедурата, са допуснати ЗАД "ОЗК-застраховане" АД, ЗД "Бул инс" АД и ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД. В протокол № 3/5.09.2018 г., комисията е констатирала, че ценовите предложения на тримата участници съответстват на предварително обявените условия от възложителя и на ЗОП и следва да се допуснат до оценка и класиране. Извършена е проверка за наличие на предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване и е с 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка и е установила такова за всеки от тримата участника. ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД е задължена да предостави подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложените показатели за оценка – стойности и проценти, оферирани в ценовото предложение, които са с 20 на 100 по - благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същите показатели за оценка относно: "застрахователна премия" по застраховка "Злополука на пътниците" в обществения транспорт включително водачите; "участие в положителен финансов резултат като процент без други условия при квоти на щетимост на нива до 30, 50 и 70 %" по застраховка "Злополука на пътниците" в обществения транспорт включително водачите; "застрахователна премия" по застраховка "Злополука" на местата в МПС - за мястото на водача и пътника до него; "участие в положителен финансов резултат като процент без други условия при квоти на щетимост на нива до 30, 50 и 70 %" по застраховка "Злополука" на местата в МПС - за мястото на водача и пътника до него; "застрахователна премия" по застраховка "Каско" на сухопътни превозни средства /без релсови превозни средства/, покриваща всички рискове, вкл. и кражба; "участие в положителен финансов резултат като процент без други условия при квоти на щетимост на нива до 30, 50 и 70 %" по застраховка "Каско" на сухопътни превозни средства (без релсови превозни средства), покриваща всички рискове и кражба; "застрахователна премия" по застраховка "Пожар" и "Природни бедствия". В срока по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД е представила допълнителни документи /обосновка цена/, входирани под № 2181 от 18.09.2018 г. С Решение № РД 09-278/2.10.2018 г. на Изпълнителния директор на "Столичен автотранспорт" ЕАД е обявено класирането на участниците в процедурата и за изпълнител на поръчката е определен ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД. С решението ЗК "Лев Инс" АД е отстранено от участие в процедурата. КЗК е приела възражението на ЗАД "ОЗК – Застраховане" АД, свързано с предложена от страна на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД нереална крайна цена за застраховка "Гражданска отговорност" в размер на 22, 72 лева за неоснователно. Предложената цена била за специфичен вид машини и при спазване на изискванията на възложителя за определяне на средна цена за застраховка от този вид на всички включени в групата превозни средства се установявало, че не е налице хипотезата на чл. 72 от ЗОП, тъй като цената е с 15, 42 % по ниска от останалите оферти, т. е. под предвидените в разпоредбата 20 на сто и не подлежи на допълнителна проверка. Установено е, че при разглеждане на ценовото предложение на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД относно: "застрахователна премия" по застраховка "Злополука на пътниците" в обществения транспорт включително водачите; "участие в положителен финансов резултат като процент без други условия при квоти на щетимост на нива до 30, 50 и 70 %" по застраховка "Злополука на пътниците" в обществения транспорт включително водачите; "застрахователна премия" по застраховка "Злополука" на местата в МПС - за мястото на водача и пътника до него; "участие в положителен финансов резултат като процент без други условия при квоти на щетимост на нива до 30, 50 и 70 %" по застраховка "Злополука" на местата в МПС - за мястото на водача и пътника до него; "застрахователна премия" по застраховка "Каско" на сухопътни превозни средства (без релсови превозни средства), покриваща всички рискове, вкл. и кражба; "участие в положителен финансов резултат като процент без други условия при квоти на щетимост на нива до 30, 50 и 70 %" по застраховка "Каско" на сухопътни превозни средства (без релсови превозни средства), покриваща всички рискове, вкл. и кражба; "застрахователна премия" по застраховка "Пожар" и "Природни бедствия" е с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което, комисията е изискала представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираните стойности. Твърдението на ЗАД "ОЗК-Застраховане" АД, че по отношение на позициите от ценовото предложение, касаещи застраховки, за които възложителят е поставил изискване на участие в положителен финансов резултат, класирания на първо място участник е определил нереални проценти, в пъти по-високи от тези на останалите участници при липса на изчерпателност, подробни мотиви и на доказателства за важни обстоятелства относно начина на формиране на предложените цени, отчитането на риска и способността на дружеството да изпълни всички задължения, произтичащи от условията на поръчката е прието за основателно. Прието е, че комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите не е формулирала мотивирана преценка относно твърдяните от съответния участник обстоятелства, а е следвало да допусне представената обосновка само ако посочените в нея обстоятелства са достатъчни да обосноват алтернативно някоя от визираните в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП хипотези. Описаното в Протокол № 4/21.09.2018 г., че представената обосновка съдържа обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника, свързани с оригиналност на предложеното решение по отношение на застрахователната услуга, икономически особености на представените услуги и избрано техническо решение, създали обективни обстоятелства, обуславящи стойността и формиращи предложените ценови параметри, която е с 20 % по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, не представлявало по същество изложение на мотиви, довели помощния орган до извод за осъществено съобразно изискванията на закона, релевантно за производството и за формиране на обосновано решение и съобразено с поставените от възложителя условия уточнение. Преповтарянето на описаните в обосновката твърдения и извода за тяхната обективност не давали яснота за съображенията за приемане наличието на изключително благоприятни за конкретния кандидат условия. Жалбата срещу решението на КЗК е подадена от участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на оспорване неблагоприятен за него акт и в описаните в АПК срокове, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Твърденията за допуснати в хода на производството пред КЗК съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост на приключващия производството акт са неоснователни. Съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят в определен срок изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В ал. 2 на същия текст са описани неизчерпателно обстоятелствата, които могат да бъдат взети предвид от съответния участник при мотивиране на параметрите на отправеното от него предложение. Чрез описания механизъм се постига в по – висока степен защита на обществения интерес и се гарантира спазването на основните принципи, залегнали в Закона за обществените поръчки. От една страна се дава възможност на участниците в процедурата да изяснят мотивите за определяне на параметрите на отправеното значително по – изгодно от останалите предложение, а от друга се гарантира защитата на интересите на възложителя, който да е в състояние на база обективни критерии и данни да формулира извод за обосноваността на предложението и гаранциите за неговото изпълнение, извън предвидените такива като общо условие за сключване на договора за избор на изпълнител. За постигане на заложените от законодателя цели е въведено и задължение за компетентния орган за извършване на оценка на обосновката по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2 на чл. 72 от ЗОП, на които се позовава участникът, като при необходимост е допустимо и изискване на уточняваща информация – чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Участникът следва да приложи доказателства, касаещи предложената цена или разход и непредставянето им е основание за неприемане на обосновката. Възложителят следва да е убеден във възможностите на кандидата за изпълнение на дейностите по обществената поръчка при заявените в офертата условия, като по този начин вземе обосновано решение за най – законосъобразно и целесъобразно разходване на заложените средства. Следва да се гарантират и правата на участниците в състезателната процедура лица, като едно от тях е осигуряване на информираността им за мотивите, довели до вземането на окончателно решение, свързано с изпълнител. По този начин ще се спази принципа на публичност и прозрачност въведен с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и ще се гарантира възможност на за защита на интересите на всеки от кандидатите при съмнение за допуснати нарушения от възложителя. Извършването на оценка и формулирането на нарочни мотиви е от съществено значение и за възможността на решаващия извън съдебен или съдебен орган да се произнесе по възникнал по повод на конкретната поръчка спор, да формулира обоснован извод относно основателността на мотивите, накарали възложителя да вземе конкретно решение, а от там и за неговата законосъобразност. В конкретното производство, както правилно е отбелязал издателят на оспореното пред съда Решение № 1321 от 22.11.2018 г., липсват мотиви на комисията по възможността и необходимостта от приемане на представеното на основание чл. 72 от ЗОП от страна на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД уточнение. Липсва и констатация относно наличието на представени доказателства, подкрепящи залегналата в обосновката позиция. Съобразно правомощията си КЗК е извършила проверка за спазването на заложените в закона изисквания, свързани с изпълнение на задълженията на помощния орган по проверка и оценка на представените във връзка с уточнението доказателства. Както правилно е преценено, изводи за изпълнение на изискванията може и следва да се формулират на база изложените в съответния протокол факти, твърдения и становища за пълнотата и обосноваността на дадените уточнения. Именно мотивите за приемане на обосновката са гаранция за изпълнение на описаните по – горе задължения, а от там и за законосъобразното провеждане на процедурата по възлагане на поръчката на конкретния изпълнител. Помощния орган, какъвто се явява комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е този, който гарантира вземането на правилно и обосновано решение от възложителя, който носи и цялата отговорност при допускане на нарушение, както на процесуалните правила, така и на материално правните норми. Възложителя трябва да е в състояние при запознаване със съответните протоколи да вземе становище, относно изпълнение на изискванията на закона и на поставените от него условия при откриване на поръчката в нарочната документация, а от там и да издаде мотивиран акта за избор на изпълнител. При липсата на необходимите данни, съществува основателен риск от недооценяване, преекспониране или игнориране на релевантни за производството факти и обстоятелства и издаване на незаконосъобразен приключващ процедурата акт. Поради описаното, настоящият съдебен състав намира, че извода за наличие на допуснати от назначената от възложителя помощна комисия нарушения и непълноти, които са се отразили върху законосъобразността на обжалваното решение на възложителя е основателен. Решението на КЗК следва да се остави в сила. При констатиране на описаното съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо в липса на мотиви в съставения Протокол № 4 от 21.09.2018 г., пряко рефлектиращо върху законосъобразността на Решението за избор на изпълнител, КЗК правилно и законосъобразно е отменила последното и върнала преписката за продължаване на процедурата от етап обсъждане на представената обосновка на участника ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски не следва да се уважи. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател следва за заплати на ЗАД "ОЗК-Застраховане" АД, направените по делото пред настоящата инстанция разноски. Представен е списък за разноски в размер на 300 лв. Настоящия съдебен състав счита, че следва претенцията да се уважи до размер от 200 лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ, който съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,