Решение № 11648 от 1.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7882/2018 г.

Решение № 11648 от 1.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7882/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба подадена от ЕТ "ДИП Трейдинг – П. Костадинов", ЕИК 130851253, срещу Решение № 168 от 4.05.2018 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС, Комисията), с което на основание чл. 111, ал. 2 ЗЕС във вр. с Решение № 162 от 27.04.2018 г. на КРС, както и на основание чл. 60, ал. 1 АПК е прекратено действието на временно Разрешение № 02263 от 27.04.2018 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър, издадено на ЕТ "ДИП Трейдинг - П. Костадинов". Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, навежда подробни доводи за незаконосъобразност на решението, като постановено от некомпетентен орган. Твърди, че на 29.04.2018 г. е уведомен по телефон, че е получил разрешение за използване на определен ограничен ресурс и тъй като необходимата техника е била инсталирана и конфигурирана, е започнал тестовото излъчване на няколко радиопрограми, като във всяка една от тях на равни и малки интервали от време е излъчвал предупредително съобщение. След като официално му е било връчено разрешителното – на 3.05.2018 г., и след узнаване на неговото съдържание, е прекратил радиоизлъчването до изясняване на правната ситуация с т. 1. 4. от Условията за осъществяване на радиоразпръскването, в който период КРС е установила радиоразпръскване в нарушение на цитираната точка от условията. При тази фактическа обстановка оспорва компетентността на КРС, с аргумента, че доколкото при разрешението по чл. 109 във вр. с чл. 110, ал. 2 и чл. 11, ал. 1 ЗЕС индивидуално определеният ограничен ресурс може да се ползва само по предназначение и начин, изрично определени с временното разрешение, и че спрямо временните разрешения не се прилагат правилата за прекратяване, отнемане или спиране на действието на разрешенията, издадени по този закон, то неговото съдържание е законово определено. При издаването му КРС действа при обвързана компетентност, а с изменение на съдържанието на излъчваното съобщение само, до гласово такова за обозначаване на тестовото излъчване, е надхвърлила определените й в закона правомощия. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение и държавна такса. Ответникът – Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и прави искане тя да бъде оставена без уважение. Подробни доводи излага в представени по делото писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Видно от Решение № 162 от 27.04.2018 г. на КРС, по повод на постъпило заявление с вх. № 12-01. 383 от 26.02.2018 г. и техническите характеристики на електронната съобщителна мрежа с вх. № 12-01-383 Е от 2.04.2018 г. от ЕТ "ДИП Трейдинг – П. Костадинов", за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за изпробване на нови технически методи и технологии за осъществяване на електронни съобщения, и на основание чл. 109, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗЕС във вр. с чл. 2, ал. 10 от Тарифата за таксите, които се събират от КРС на съобщенията по ЗЕС, на ЕТ "ДИП Трейдинг – П. Костадинов" е предоставено за временно ползване индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър, като му е издадено временно Разрешение № 02263 от 27.04.2018 г. за срок от 6 месеца, считано от 1.05.2018 г. до 31.10.2018 г. и е определена дължимата еднократна административна такса. Посоченото решение е връчено на адресата на 4.05.2018 г. съгласно представеното на л. 26 от делото известие за доставяне. Издаденото от КРС Разрешение № 02263 от 27.04.2018 г. съдържа условията за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър от едноличния търговец, част от които предвиждат: 1. 1. Да ползва индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, посочен в Приложение № 1; 1. 2. Да ползва индивидуално определения радиочестотен спектър за наземно цифрово радиоразпръскване на сигнали в град София с цел изработване на нови технически методи и технологии (T-DAB+); 1. 3. Да ползва индивидуално определения радиочестотен спектър от 1.05.2018 г. за срок до 30.10.2018 г.; 1. 4. Да излъчва само гласово съобщение за обозначаване осъществяването на тестовото излъчване. С констативен протокол от 3.05.2018 г. от служители на КРС, по повод извършена на ЕТ "ДИП Трейдинг – П. Костадинов" проверка, е констатирано, че в деня на проверката в периода 12: 00 – 13: 00 часа вместо гласово съобщение за обозначаване осъществяването на тестовото излъчване, търговецът излъчва 6 програми с музикални звукозаписи – ИП № Сф-СС-0526 от 3.05.2018 г., а след разговор с представляващия търговеца излъчването на канал 12 В е преустановено в 16: 20 часа. По време на проверката, с оглед направените измервания, е съставен и Измерителен протокол № Сф-СС-0526 от 3.05.2018 г. В заключение с констативния протокол е прието, че излъчващата радиопредавателна станция не отговаря на т. 1. 4. от Разрешение № 02263 от 27.04.2018 г., съгласно която предприятието има право да излъчва само гласово съобщение за обозначаване осъществяването на тестовото излъчване. Мотивирана от направените по време на проверката измервания и установените с констативния протокол обстоятелства КРС, с Решение № 168 от 4.05.2018 г., е прекратила действието на временно Разрешение № 02263 от 27.04.2018 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, издадено на ЕТ "ДИП Трейдинг – П. Костадинов". При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение, обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14-дневен срок. Тя е депозирана от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. При осъществяване на своите правомощия комисията се произнася с мотивирани решения, които според чл. 35, ал. 3 ЗЕС са индивидуални или общи административни актове и подлежат на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс пред Върховния административен съд. Съгласно чл. 109, ал. 1, т. 1 ЗЕС Комисията издава временни разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, със срок на действие не по-дълъг от 6 месеца, когато е необходимо ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за изпробване на нови технически методи и/или технологии за осъществяване на електронни съобщения. Разпоредбата на ал. 8 от същия текст предвижда, че Комисията уведомява заявителя за издаденото временно разрешение в тридневен срок от издаването му, като посочва и размера на дължимите от заявителя такса за временно ползване на индивидуално определен ограничен ресурс и еднократна такса за издаване на разрешение. Заявителят е длъжен да внесе таксите в 7-дневен срок от получаване на уведомлението, а според ал. 9 Комисията връчва разрешението на заявителя в тридневен срок след внасяне на таксите по ал. 8. Доколкото за временните разрешения не се прилагат правилата за прекратяване, отнемане или спиране на действието на разрешенията, издадени по този закон, разпоредбата на чл. 111, ал. 2 ЗЕС урежда възможността действието на временното разрешение да се прекратява от Комисията незабавно, когато бъде установено, че предоставеният индивидуално определен ограничен ресурс не се ползва по предназначението и начина, определени във временното разрешение. При така установеното съдът приема, че оспореният административен акт е издаден при липса на годно основание, представляващо самостоятелно основание за неговата отмяна, предвид следните съображения: Видно от цитираните по-горе разпоредби, при издаване на временни разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, КРС приема решение, което подлежи на обжалване по реда на АПК. Доколкото в разпоредбата на чл. 35, ал. 4 ЗЕС е уредено само съобщаването на общите и нормативните актове на КРС, то за съобщаването на индивидуалните такива, какъвто е настоящият случай, следва да се прилагат правилата на АПК. От твърденията на жалбоподателя е известно, че фактът на издаване на разрешението му е съобщен по телефона. Не се установява по делото обаче датата на това съобщаване. В съответствие с текста на чл. 109, ал. 8 ЗЕС дори да се приеме, че датата на съобщаване чрез телефон е най-ранната дата – деня на изготвянето му – 27.04.2018 г., то към момента на извършване на проверката последното не е влязло в сила. От представените по делото доказателства – известие за доставяне (л. 26), е видно, че на 4.05.2018 г. решението, с което е издадено временното разрешение, е редовно връчено на адресата, чрез негов пълномощник, който момент пък следва датата на извършената проверка. Тези обстоятелства водят до извод, че към момента на извършване на проверката, констатиране на нарушението на т. 1. 4. от Разрешение № 02263 от 27.04.2018 г. и издаването на Решение № 168 от 4.05.2018 г., решението за предоставяне на временно ползване на определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър, съгласно което е издадено временното разрешение, не е влязло в сила. Липсата на влязло в сила решение, с което се издава временно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър и се определят неговите условия, пречи да бъде установено нарушение на последните. Незачитането на указания в закона срок за обжалване на решението, като предпоставка за влизането му в сила, обуславя липсата на правно основание на КРС да прекрати действието на временното разрешение, доколкото последното е издадено на база невлязлото в сила решение № 162 от 27.04.2018 г., което от своя страна пречи да бъде установено нарушение и на невлезлите в сила, в резултат на това, условията по разрешението. Посоченото води до липса на основание за издаване на оспорвания акт и е достатъчно основание за отмяната му, без да е необходимо да се изследват останалите предпоставки за неговата законосъобразност. При този изход на спора своевременно направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, ответникът следва да бъде осъден да заплати на ЕТ "ДИП Трейдинг – П. Костадинов" сумата от 350, 00 лв., от които 50, 00 лв. държавна такса и 300, 00 лв. заплатено в брой адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,