Решение № 11529 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14704/2018 г.

Решение № 11529 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14704/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Свиленград срещу решение № 1975 от 8.10.2018 г. по адм. д. № 2603/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-875/26.07.2018 г. на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020", за наложена финансова корекция на Община Свиленград, в качеството на бенефициент по проект "Енергийна ефективност на сгради в образователната инфраструктура" по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-2.001.0054-C01, в размер на 18925, 14 лева, представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнат от нарушение договор за възлагане на обществена поръчка № BG16 RFOP001-2.001.0054-C01-S-01 за "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обект НУ "Хр. Попмарков", гр. Свиленград" по проект BG16 RFOP001-2. 001-0054-C01 "Енергийна ефективност на сгради на образователната инфраструктура", която сума не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. Съдът правилно е приел, че е допуснато нарушение при провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка от бенефициента - община Свиленград, като е установено от страна на УО на ОПРР въведен ограничителен критерии за подбор - нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Съдът изрично е посочил, че въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Допуснатото нарушение, от една страна създава трудност за потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно определена квалификация, а от друга ограничава дадената им нормативна възможност да доказват квалификацията на правоспособните лица от екипа си, чрез представяне на съответните регламентирани начини. Това създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неправилно и необосновано се явява и твърдението на касатора, че съдът неправилно се позовава на разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" и т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Съгласно чл. 15, ал. 1 от Закона за камарата на строителите няма законови изисквания за образование, професионално направление, квалификация или специалност, като за лицето отговорно за контрола на качеството е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС и чл. 163, ал. 1 от ЗУТ строителят следва да има в състава си физически лица, наети по трудови договори, притежаващи необходимата техническа правоспособност. Съгласно разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ЗУТ, лицата, признати от закона като участници в строителния процес с техните специфични задължения са: инвеститор, проектант, изпълнител, консултант, строителен инженер, технически контрольор и доставчик на машини и съоръжения. Според чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ "технически правоспособни лица" са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Видно oт цитираната разпоредба, за технически правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежаващи различна професионална квалификация от изброената от възложителя. При тази правна регламентация не може да има съмнение, че селективното условие на възложителя - съответните специалисти да са "строителни инженери" или "строителни техници", изключва участието на другите технически правоспособни лица - инженери, архитекти и техници в областта на архитектурата. Това ограничение се явява необосновано, след като за доказването на квалификацията за контрол върху качеството се изисква удостоверение/сертификат за контрол върху качеството, който може да бъде притежаван от всяко технически правоспособно лице. Не могат да бъдат споделени твърденията на жалбоподателя, че само строителните инженери и строителните техници притежават знания и опит в областта на строителството, като аргумент за въведеното ограничение. Законодателят е посочил в чл. 163 от ЗУТ, че строителят е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата техническа правоспособност, което по писмен договор с възложителя изпълнява строежа в съответствие с издадените строителни книжа, като в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ е определил кои лица притежават тази техническа правоспособност: "лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Видно от цитираните текстове инженерите и архитектите също притежават такава техническа компетентност, а лицата получили техническо образование (напълно съответстващо на изискуемата експертиза по процесния критерий), са обективно ограничени от възложителя да вземат участие в поръчката като заемат длъжността специалист по контрол на качеството. В този смисъл аргументът на община Свиленград, че има достатъчно специалисти с изисканата професионална квалификация "строителен инженер" и "строителен техник" е неоснователен. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, но същите критерии за подбор не следва да противоречат на принципите заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. В случая не са необходими за установяване на възможността да изпълнят поръчката. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение, с което се потвърждава извода на административния орган за допуснато при възлагането на процесната обществена поръчка нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, при определяне на минималните изисквания към участниците за специалист по здравословни и безопасни условия на труд. В обявлението и документацията възложителят община Свиленград е поставил следното изискване: , , 3.3.2. 2. 3. Специалист по здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по 33БУТ- сьгласно изискванията на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент". За експерта специалист по здравословни и безопасни условия на труд са поставени изисквания за конкретно образование на експертите - строителен инженер или строителен техник. Въведеното изискване е ограничително, доколкото за конкретната длъжност няма законово изискване за определено образование/ професионална квалификация. В чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (33БУТ) е посочено, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от 33БУТ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защита от професионални рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба - "длъжностно лице по ЗБУТ" или "орган по БЗР". Законодателят е формулирал ясно, че за лицето, което заема позиция длъжностно лице по безопасност и здраве липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация. С Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове , се определят функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове. Съгласно чл. 3 от Наредбата органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Видно от цитираната разпоредба законодателят е формулирал ясно, че лицето, което заема позицията длъжностно лице по безопасност и здраве следва да има подходящо образование и квалификация, като не е налице изрично нормативно изискване за висше образование, професионална квалификация "строителен инженер" и "строителен техник". Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, буква "в" от Закона за камара на строителите, в регистъра се вписват строители, които отговарят на следните изисквания: Разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори: в) за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. В т. 5 от е посочено, че "наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство". Видно от цитирания текст, няма законови изисквания за образование, професионално направление, квалификация или специалност, като за лицето отговорно за безопасността и здравето при работа е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност, а именно валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по 33БУТ - съгласно изискванията на 33БУТ и Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалентно. В цитираната от възложителя Наредба № 2/22.03.2004 г., в чл. 5, ал. 2, за лицата-експерти по безопасност и здраве е посочено, че трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. С чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително-монтажни работи се дефинира понятието "координатор по безопасност и здраве", функциите, на който ще бъдат извършвани при изпълнението на поръчката, видно от заложените условия на възложителя (експертът следва да отговаря на изискванията на Наредба № 2). Няма нормативни ограничения на образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността на лицата, отговарящи за безопасност и здраве при изпълнение на строителство. Предвид обстоятелството, че за лицата експерти по безопасност и здраве не е регламентирано изискване за определен вид образование, изискването за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по безопасност и здраве, но имат различна професионална квалификация, свързаната със строителството, например инженер-геодезист, архитект или други технически правоспособни лица. След като за лицата експерти по безопасност и здраве не е регламентирано изискване за определен вид образование, заложеното от възложителя община Свиленград изискване за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по безопасност и здраве, но имат различна професионална квалификация, свързаната със строителството, например инженер-геодезист, архитект или други технически правоспособни лица. Посочено е също от УО, че координаторът по безопасност и здраве съгласно нормативните изисквания може да се определи и от упълномощено от възложителя лице и за категорията на строежа - четвърта може да се изпълнява и от консултант, поради което изискването е ограничително. Обратно на твърденията в касационната жалба, съдът е обсъдил доводите на община Свиленград за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, поради непосочване на конкретно правно основание за налагане на процесната финансова корекция. Правилно е прието от съда, че от формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като УО на ОПРР не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му. Бенефициентът - жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2,