Решение № 9486 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7546/2014 г.

Решение № 9486 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7546/2014 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 564 от 08.05.2014 г. по преписка № КЗК - 313/320/325/362/363/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1, т. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица" по жалбата на "Пътстрой-92" АД, гр. София.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците и продължаване на процедурата съгласно закона и мотивите изложени в настоящото решение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Пътинженеринг-М" АД, гр. Монтана срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ПСТ Холдинг" АД, гр. София срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ДЗЗД "Берковица 2013", гр. София срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на СД "Гарант 90 - Цонев и Сие", гр. Враца срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица".

1. ВЪЗЛАГА на кмета община Берковица, да заплати направените по производството разноски от "Пътстрой-92" АД, ЕИК 121015330, в размер на 850 лв. (осемстотин и петдесет лева).

1. ВЪЗЛАГА на "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ-М" АД, ЕИК 111001688, със седалище и адрес на управление: гр. Монтана, ул. "Граф Игнатиев" № 24, представлявано от Тони Петров Петров - Изпълнителен директор; "ПСТ ХОЛДИНГ" АД, ЕИК 8319028535, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Бесарабия" № 114, представлявано от Иван Крумов Шарланджиев - Председател на СД и Иван Янков Иванов - Изпълнителен директор; ДЗЗД "БЕРКОВИЦА 2013", ЕИК 176621384, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Шар планина" № 75, със съдружници: 1) "Биад-С" ООД, ЕИК 831376250 и 2) "Пътища и мостове" ЕООД, ЕИК 813029821, с управител Светослав Апостолов Глосов и СД "ГАРАНТ 90 - ЦОНЕВ И СИЕ", ЕИК 040115601, със седалище и адрес на управление: гр. Враца, ул. "28-ми октомври" № 32, представлявано от управителя Стоян Кръстев Цонев да заплатят направените по производството разноски от Община Берковица в размер на 500 (петстотин) лева.

1. Оставя без уважение искането на СД "Гарант 90-Цонев и Сие" за възлагане на разноски по производството.

1. Оставя без уважение искането на "ПСТ Холдинг" АД, гр. София за възлагане на разноски по производството.

Срещу така постановеното решение пред ВАС са постъпили две касационни жалби:

Първата жалба (по реда на подреждането им по делото) е от "ПСТ Холдинг" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Бесарабия" № 114, представлявано заедно от Цветан Иванов Цонев - Председател на СД и Камен Вълков Кичев - Изпълнителен директор, чрез Николай Арабаджиев - директор "ПО". Жалбоподателят моли да бъде отменено решението на КЗК в частта, с която е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица като незаконосъобразно и неправилно. Според жалбоподателя КЗК неправилно тълкува текста на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, както и неправилно интерпретира понятието "рехабилитация", легална дефиниция на което се намира в § 1 от ДР на наредбата, и се характеризира с по-нисък обхват и интензитет на извършваните строителни работи от тези на основния ремонт - легална дефиниция на който е дадена в § 5, т. 42 от ДР на ЗУТ (Закон за устройство на територията). Заявява, че е неясно защо КЗК приема, че гаранционният срок е две, а не една година, колкото е заложил в офертата си. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно преупълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Втората жалба е от ДЗЗД "БЕРКОВИЦА 2013", със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Шар планина" № 75, представлявано от Управителя Светослав Апостолов Глосов, чрез пълномощника Пламен Стойков Паунов - адвокат от САК. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е неоснователно и незаконосъобразно. На първо място заявява, че членовете на КЗК, постановили обжалваното решение, не са се запознали в пълнота с приложените доказателства по преписката, като са се съобразили само с аргументите и становищата на община Лом и на ДЗЗД "Енемона-Гарант за Ковачица" /определено за изпълнител/, но не и с аргументите и приложените доказателства към тяхната жалба. На второ място в жалбата се заявява недоумение от обстоятелството, че участника "Пътстрой - 92" АД /чиято жалба е уважена/ и Дружеството са отстранени поради абсолютно идентични причини и поради едни и същи основания, обаче решаващият състав на КЗК в своите мотиви относно аргументите в жалбата на този участник е направил едни изводи и доводи, и в същото решение спрямо тяхното Дружество е направил коренно противоположни такива. Моли обжалваното решение да бъде отменено и постановено ново, с което да се върне преписката на Възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците и продължаване на процедурата съгласно закона. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена, като заявява, че поради явна фактическа грешка изразът "Енемона-Гарант определено за изпълнител", да се чете "Пътстрой - 92" АД.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище.

Ответникът - Кметът на Община Берковица, чрез надлежно упълномощен представител - юрист, моли да бъдат отхвърлени жалбите и потвърдено решението на КЗК. Представя писмено становище, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно договора за правна помощ.

Ответниците: "Пътстрой - 92" АД, гр. София; "Пътинженеринг - М" АД, гр. Монтана и СД "Гарант 90 - Цонев и Сие" гр. Враца; не вземат отношение по жалбите.

Заинтересованата страна "Стройко 2002" ЕООД, гр. Монтана, също не заявява становище.

Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок и са допустими, като по същество са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. КЗК правилно е приела, че офертата на жалбоподателите не отговаря на предварително обявените условия, за това правилно и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП същите са отстранени от участие в процедурата, което е направено с процесната заповед на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят "ПСТ Холдинг" АД, който е участвал в процедурата по две обособени позиции: "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска" гр. Берковица и "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска" гр. Берковица в техническите предложения е предложил гаранционен срок за строително-монтажните работи 1 г. Правилно КЗК е приела, че предложението на жалбоподателя не съответства на изискуемото от закона и отстраняването му от комисията, респ. възложителя е обосновано и законосъобразно. Направеният от КЗК извод, че обектът на поръчката влиза в хипотезата "основен ремонт и рехабилитация на улици" на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждането в експлоатация на строежите на Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, в която е предвиден двугодишен гаранционен период, е правилен. В тази връзка е неоснователно възражението в касационната жалба, че в конкретния случай се касае за основен ремонт на улица и гаранционният срок е една година. Правилно е прието от КЗК, че даденото от възложителя в раздел IV. 1 Описание на предмета на поръчката описание на видовете работа се покрива с дадената в § 1 от ДР на Наредба № 2/31.07.2003 г. /изм., ДВ, бр. 98 от 2012 г., в сила от 11.12.2012 г./ дефиниция за понятието "рехабилитация", поради което предложения от жалбоподателя едногодишен гаранционен срок не съответства на определения в Наредбата и отстраняването му е законосъобразно. Правилни са изводите и по отношение на дружеството - жалбоподател ДЗЗД "Берковица". Обосновано е прието, че офертата на дружеството не отговаря на предварително обявените условия, затова правилно и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията е предложила жалбоподателя за отстраняване от участие. Чл. 54, ал. 1 от ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. Обоснован е изводът на КЗК, че в техническата оферта на дружеството - жалбоподател е допуснато несъответствие с предварително заложените условия на възложителя, тъй като липсват предложения за мобилизация на хора и техника при спешни случаи и бедствия, резервни варианти при повреда на техника или липса на хора, съгласно изискването на възложителя описани в т. 2 от образец № 14 от документацията за участие в процедурата, което съставлява основание за отстраняване на участника от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбата на "ПСТ Холдинг" АД, гр. София, която по своя правен характер е касационна, е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 23.05.2014 г., и като подписана от надлежно упълномощено лице, е процесуално допустима.

Втората касационна жалба (наименована само "жалба"), която трябва да се счита подадена от: "Биад - С" ООД, гр. София и "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна - участници в ДЗЗД "БЕРКОВИЦА 2013" (тъй като гражданското дружество не е персонифициран правен субект), също е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима.

Разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни.

На това място с оглед яснота по предмета на спора следва да се констатира обстоятелството, че така постановеното от КЗК решение е обжалвано само от "ПСТ Холдинг" АД, гр. София и от ДЗЗД "БЕРКОВИЦА 2013" с участници: "Биад - С" ООД, гр. София и "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна.

Решението на КЗК в частта, в която по жалбата на "Пътстрой - 92" АД, гр. София е отменено решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица" и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците и продължаване на процедурата не е обжалвано нито от възложителя Кмета на Община Берковица, нито от класирания на първо място и определен за изпълнител "Стройко 2002" ЕООД, гр. Монтана (т. 1 и т. 2). Възложителят не е обжалвал и решението по т. 7 от диспозитива, с която е осъден да заплати на "Пътстрой - 92" АД, гр. София направените разноски.

Решението на КЗК е неблагоприятно и за "Пътинженеринг-М" АД, гр. Монтана, както и за СД "Гарант 90 - Цонев и Сие", гр. Враца, чиито жалби срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка са оставени без уважение, но от тези дружества също не са постъпили жалби пред ВАС съответно срещу т. 3 и т. 6. От тези участници не е обжалвано и решението в частта за присъдените разноски - т. 8 от диспозитива, а СД "Гарант 90 - Цонев и Сие", гр. Враца не е подал жалба срещу т. 9, с която е оставено без уважение искането му за възлагане на разноски по производството.

В посочените части решението на КЗК е влязло в сила и разрешените въпроси не могат да бъдат преразглеждани, респ. пререшавани.

Следователно предмет на съдебен контрол пред ВАС е решението на КЗК в частта му по точки 4, 5, частично т. 8 касаеща тези дружества относно разноските и т. 10, с която е оставено

без уважение искането на "ПСТ Холдинг" АД, гр. София за възлагане на разноски по производството.

По отношение на жалбата на "ПСТ Холдинг" АД, гр. София:

За да остави без уважение жалбата срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица", КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Констатирала, че жалбоподателят участва в процедурата по двете обособени позиции и оспорва отстраняването си от участие в процедурата и счита, че в резултат на това класирането по процедурата е незаконосъобразно. Според него минималния гаранционен срок за обекта на поръчката е една година, тъй като се касае за основен ремонт на улица и неправилно е отстранен от процедурата. В тази връзка КЗК е установила, че с Решение № ОП-3-114/11.11.2013 г. на кмета на община Берковица е открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, като възложителят съгласно правомощията си по чл. 25, ал. 1 ЗОП е дефинирал предмета по двете обособени позиции като рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица. Възложителят е утвърдил Документацията за участие, като част от нея е техническо предложение - Образец № 14, съгласно т. 3. на което участниците следва да предложат гаранционен срок за всички СМР-та след приемане на строежа в календарни месеци, съгласно така обявения предмет на поръчката. Видно от техническите предложения на жалбоподателя, в същите той е отразил, че за строеж - рехабилитация и основен ремонт на двете улици, предлага гаранционен срок за строително монтажните работи от 12 календарни месеца. КЗК е посочила, че в Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, е предвидено, че за осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, като се е позовала на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата, съгласно която "минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са за автомагистралите - 5 години, за републиканските пътища от I, II, III клас - 3 години, при основни ремонти и рехабилитация - две години; за останалите пътища и улиците - две години, а при основни ремонти - една година". В случая обектът на поръчката влиза в предпоследната хипотеза, а именно основен ремонт и рехабилитация на улици, за които нормативната уредба изисква от изпълнителите да поемат задължение за гаранционно обслужване и отстраняване на дефекти от 24 месеца. Затова предложението на жалбоподателя не съответства на минимално изискуемото от закона и отстраняването му от комисията, респ. възложителя е обосновано и законосъобразно. КЗК е отчела, че действително възложителят е посочил като основен код съгласно Общия терминологичен речник 45233222, който е строителни работи по полагане на пътна настилка от павета и асфалтова настилка, както и допълнителни предмети съгласно посочените кодове, но е отбелязала, че целта на CPV кода (в случая чрез комбинация от кодове) е да определи доколкото е възможно по-точно на предвидените от възложителите дейности, но предмета на поръчката изрично се дефинира словесно в раздел II "Обект на поръчката" р. II. 1. "Описание", т. II. 1.1. - "Наименование на поръчката". Освен това КЗК се е позовала на чл. 30, ал. 1 от ППЗОП, че в случаите на различие между описанието на предмета на обществената поръчка и посочения в обявлението код съгласно Общия терминологичен речник (CPV), за верни се считат данните от описанието на предмета на поръчката. За релевантни за изясняването на казуса са и представените от възложителя като приложения към становището разрешение за строеж № 7/17.02.2012 г. и № 8/17.02.2012 г. на община Берковица, които включват не само основен ремонт, но и рехабилитация на ул. "Александровска" и ул. "Николаевска".

За неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя, че в действащата нормативна уредба и конкретно в Наредба № 2/31.07.2003 г. не се съдържа законова дефиниция на понятието "рехабилитация", защото такава се съдържа в § 1 от Допълнителните разпоредби след изменения от ДВ, бр. 98 от 2012 г., в сила от 11.12.2012 г., като по смисъла на наредбата "рехабилитация" е строителна дейност, свързана с възстановяване, реконструкция, разширяване или модернизиране на частта от елементите на пътната, транспортната, електронната съобщителна, енергийната, водоснабдителната, канализационната и хидромелиоративната инфраструктура. КЗК е констатирала, че даденото от възложителя в раздел IV. 1. Описание на предмета на поръчката описание на видовете работи се покрива с дадената от законодателя дефиниция за понятието "рехабилитация" и в тази връзка е направила извод, че предложеният от жалбоподателя гаранционен срок от 1 г. е предложение, несъответстващо на определяния от законодателя в Наредба № 2/31.07.2003 г. за изпълнителя за съответния строителен обект срок и отстраняването на "ПСТ Холдинг" АД е правилно и законосъобразно.

При този изход на преписката и неоснователността на подадената жалба, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски в производството.

Така постановеното от КЗК решение е правилно. При напълно изяснена от фактическа страна обстановка, КЗК е достигнала до законосъобразни правни изводи.

С обжалваното решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на Кмета на Община Берковица е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Строително - монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица".

Със същото решение участникът "ПСТ Холдинг" АД е отстранен и по двете обособени позиции с мотиви, че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените с документацията за участие условия и изисквания, тъй като предложения от него гаранционен срок за извършените строително монтажни работи по рехабилитация и основен ремонт на улиците "Александровска" и "Николаевска" в гр. Берковица" е по-кратък от законово установения в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, който за основен ремонт и рехабилитация на улици е двадесет и четири месеца.

Не се спори по делото, че предложеният от този участник срок е 12 месеца и е по-малък от минималния, посочен в наредбата. Видно от решение № ОП-3-114 от 11.11.2013 г. за откриване на процедурата, Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие, предметът на процесната поръчка и по двете позиции е "Рехабилитация и основен ремонт", тоест е комбиниран, а не е само "основен ремонт" на двете улици или само "рехабилитация". И без легални дефиниции на тези две понятия, в този комбиниран вид те са включени в т. 8, ал. 4 на чл. 20 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и срокът е две години. Жалбоподателят е предложил една година като за основен ремонт. Очевидно е, че срокът е под минималния определен в наредбата и затова в съответствие със закона е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

Оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваната част на решението на КЗК следва да бъде оставена в сила.

По отношение на жалбата на ДЗЗД "БЕРКОВИЦА 2013":

За да остави без уважение жалбата срещу Решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица", КЗК е приела, че жалбата е неоснователна.

Относно довода на жалбоподателя, че всички участници в процедурата са отстранени с изключение на един, който е класиран на първо място и по двете обособени позиции и е налице тенденциозност, КЗК е посочила, че подобен резултат от проведена процедура по реда на ЗОП сам по себе си не представлява нарушение на процедурата и не е основание за отмяна на решението на възложителя. Класирането на един участник се допуска изрично от закона по аргумент от чл. 39, ал. 2, т. 2, предл. 2 от ЗОП, когато възложителят е достигнал до извод, че само една оферта отговаря на предварително обявените условия.

Във връзка с възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие по двете обособени позиции, КЗК е установила, че съгласно Документацията офертите на участниците следва да съдържат Плик № 2 с надпис "Техническо предложение за изпълнение на поръчката", което трябва да бъде изготвено съгласно Образец № 14, при пълно съблюдаване на пълното описание на обекта на поръчката и техническите спецификации, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. Съгласно т. 2 от Образец № 14, участникът следва да изложи начин на изпълнение на поръчката, в който описва стратегията, условията, методите, похватите и организация на работа, които ще приложи при изпълнение на предмета на поръчката, в това число време за реакция, мобилизация на хора и техника при спешни случаи и на бедствия, резервни варианти при повреда на техника или липса на хора.

КЗК е посочила, че така утвърдените с Документацията изисквания са влезли в сила и са станали задължителни както за участниците при изготвяне на техните оферти, така и за комисията, която разглежда и оценява офертите по обявените изисквания.

При анализ на техническите предложения на жалбоподателя комисията е извела заключение, че в тях липсват предложения за мобилизация на хора и техника при спешни случаи и бедствия, резерви варианти при повреда на техника или липса на хора съгласно изискванията на възложителя описани в точка 2 от образец № 14 на Документацията. КЗК също е прегледала техническите предложения на ДЗЗД "Берковица 2013" и е извела извод, че направените констатации, послужили като мотив за отстраняване на участника съответстват на фактическата обстановка и са законосъобразни, защото в офертата на дружеството са представени технически предложения по двете обособени позиции, по образец № 14, включващи начин за изпълнение на поръчката, с отразени технология и организация за изпълнение, отразена в 3 етапа; офиси, лаборатория и оборудване; контрол на строителните работи; временни работи; изпълнение на СМР за рехабилитация на настилката; асфалтови пластове; изпитване и приемане на извършените асфалтови работи; повърхностни води; разтвори и замазки; готови бетонни елементи; полагане на хоризонтална маркировка; монтиране на пътни знаци; критични точки за изпълнението на строително-монтажните работи, но не е се установява жалбоподателят да е описал предложения за мобилизация на хора и техника при спешни случаи и бедствия, резерви варианти при повреда на техника или липса на хора, което е изрично поискано като съдържание на неговото предложение. КЗК е цитирала чл. 54, ал. 1 от ЗОП, че при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и е посочила, че жалбоподателят е имал възможност да се запознае с всички релевантни за участието и класирането му в процедурата изисквания и да изготви оферта, съобразявайки се с условията на възложителя, а като не е сторил това, е представил технически предложения, които не съответстват на обявените условия и поради факта, че законът не допуска промяна, респ. саниране на техническо предложение по аргумент от чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, комисията е била длъжна да предложи и възложителят на процедурата да отстрани нередовното предложение. А разглеждането на списък на техническото оборудване на участника, който е част от документите за подбор, за да се правят евентуални изводи за пълнота и обоснованост на техническото му предложение не е в правомощията на комисията и е недопустимо.

Относно вторият мотив за отстраняването на ДЗЗД "Берковица 2013", а именно, че в техническото предложение на участника липсва взаимовръзката между предложените от участника работната програма, линеен график и "критични точки влияещи на срока" за изпълнение на поръчката, като са описани са критични /рискови/ дейности и тяхното управление, но без да е засегнато как това влияе на срока на изпълнение, то КЗК е отчела, че жалбоподателя не излага фактически обосновани аргументи, с които да обори този извод на възложителя, а доколкото по-горе се е установило, че е налице безспорно основание за отстраняване на офертата на жалбоподателя, то разглеждането на тази констатация на комисията е безпредметна, тъй като независимо от изводите по нея, това не би могло да санира офертата на участника и да го върне в процедурата.

Относно довода на жалбоподателя, че протоколите на комисията са му били предоставени едва след получаване на решението на възложителя, КЗК е отбелязала, че това не съставлява нарушение, тъй като такава е разписаната в закона процедура (чл. 73, ал. 4 от ЗОП) за осигуряване на копия или достъп до посочените документи едва след постановяване на крайния акт на възложителя и при постъпило писмено искане от участник, направено в срока за обжалване на решението. Жалбоподателят е подал редовна жалба пред КЗК, изложил е възражения по законосъобразността на акта на възложителя и правото му на защита не е нарушено, а доколкото е отстранен на етап разглеждане на техническите предложения, въпросът за стойността на ценовата му оферта е ирелевантен за законосъобразността на обжалвания акт в разглеждания правен спор.

По отношение твърдението на жалбоподателя, че срокът от 36 дни за изпълнение на поръчката на класирания и избран за изпълнител участник "Стройко 2002" ЕООД е нереален, КЗК е констатирала, че в Документацията и конкретно в Образец № 14 липсва ограничение за минимален срок за изпълнение на обекта на поръчката и в този смисъл предложението на участника не е в противоречие с изискванията за участие в процедурата. А що се отнася до факта, че "Стройко 2002" ЕООД е предложил гаранционен срок от 2 години, докато жалбоподателят е предложил пет годишен такъв, то КЗК е отбелязала, че посоченото е въпрос на търговска политика на съответния участник и доколкото и двата срока не са под минималния праг в Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, то те са законосъобразни.

По тези съображения КЗК е приела, че решението на възложителя в оспорената му част не страда от релевираните с жалбата на ДЗЗД "Берковица 2013" пороци.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Както се каза по-горе по отношение на другата касационна жалба, с обжалваното решение № ОП-3-018/25.02.2014 г. на Кмета на Община Берковица е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи по мярка 322 "Обновяване и развитие на селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Александровска", гр. Берковица и обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на ул. "Николаевска", гр. Берковица".

С това решение участникът ДЗЗД "Берковица 2013" е отстранен и по двете обособени позиции с мотиви, че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените с документацията за участие условия и изисквания, тъй като същото не е изготвено съобразно изискванията на образец № 14 от утвърдената от възложителя документация за участие в процедурата, липсват предложения за мобилизация на хора и техника при спешни случаи и бедствия, резервни варианти при повреда на техника или липса на хора, както и че липсва взаимовръзката между предложените от участника работната програма, линеен график и "критични точки влияещи на срока" за изпълнение на поръчката, като са описани критични /рискови/ дейности и тяхното управление, но без да е засегнато как това влияе на срока на изпълнение.

Възложителят се е позовал на протокол на назначената от него на основание чл. 34 от ЗОП комисия за провеждане на процедурата. Това е помощен орган на възложителя, който се състои от специалисти, притежаващи професионална квалификация и практически опит. Становището на комисията на възложителя е експертно.

Комисията за защита на конкуренцията е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Това правомощие обаче не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Това означава, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т. е., преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за липсата на констатираните и описани по-горе обстоятелства в т. 2 от Техническото предложение - Образец № 14, е недопустима. В противен случай КЗК би се превърнала от независим орган, в помощен орган на всички възложители в страната и на практика тя ще изземе функциите на помощната комисия и няма смисъл да се създават комисии от специалисти в помощ на възложителите, а тази дейност да се осъществява направо от КЗК за цялата страна. Това обаче не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена. Нова преценка КЗК няма право да направи.

В т. 2 от Образец № 14 - ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ възложителят е предвидил участниците да опишат Начина на изпълнение на поръчката, като е посочил следното: стратегията, условията, методите, похватите и организация на работата, в това число време за реакция, мобилизация на хора и техника при спешни случаи и бедствия, резервни варианти при повреда на техника или липса на хора. С посочването на израза "и т. н." възложителят е предоставил на самите участници да предложат още начини по свое усмотрение и възможности за изпълнение на предмета на поръчката извън задължителното изрично изброеното в т. 2. При неспазване на това изискване в пълната му задължителна форма, участникът се отстранява, точно както е процедирано в случая.

Неоснователно се явява възражението на жалбоподателя, че друг участник ("Пътстрой - 92" АД, чиято жалба е уважена) е отстранен по същите причини и на същото основание, доколкото всеки участник сам в свободна форма изготвя предложението си и попълва според своите предвиждания т. 2 на Образец № 14. Както се каза по-горе, субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана, както е в конкретния случай. Нарушение би имало, ако за отстраняването не са изложени никакви мотиви и не е ясно защо даден участник не се допуска до по-нататъшно участие в следващия етап на процедурата.

С оглед изложеното, решението на КЗК и в тази му обжалвана част следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора пред настоящата инстанция, на ответника кмета на Община Берковица се дължат своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение. Видно от представеното пред ВАС пълномощно, упълномощеното лице не е юрисконсулт на общината, а лице с юридическо образование, с което на 30.06.2014 г. е сключен Договор за възлагане на работа - процесуално представителство пред ВАС, като е уговорено възнаграждение в размер на 2000 лева, което ще бъде изплатено в седем дневен срок от сключването на договора. Няма законова пречка представител по пълномощие да бъде освен адвокат и юрисконсулт, и лице с юридическо образование (чл. 32 ГПК), но в случая няма никакви доказателства за реално извършено плащане на тази сума, а разноски се дължат не са когато са поискани, но и когато действително са направени. В този смисъл е и Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОСГТК на Върховния касационен съд. Затова искането се явява неоснователно и съдът не следва да присъжда разноските.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,