Решение № 12525 от 21.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7943/2013 г.

Решение № 12525 от 21.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7943/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по жалба от "Каолин" АД със седалище в град Сеново чрез адвокат Мариана Христова против решение № 480 от 8.05.2013 г. по преписка № КЗК-1030/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Тем-1" ЕООД и от "Темос-ГМ" ООД - и двете със седалище в град София. Установена е липса на извършено нарушение по чл. 30 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК и от страна на Георги А. Димов и от Е. Ц. Г.. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за противоречие на решението с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 от АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.

"Тем-1" ЕООД не взема отношение по жалбата.

"Темос-ГМ" ООД изразява становище за неоснователност на жалбата.

Георги А. Димов не взема отношение по нея.

Е. Ц. Г. счита жалбата за неоснователна.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Образувано е по искане, предявено от "Каолин" АД срещу "Тем-1" ЕООД и "Темос ГМ" ООД за извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК в периода - 2009-2012 г., изразяващо се в разпространяване чрез представляващия ги управител Георги А. на неверни слухове, влияещи негативно на възможността за вътрешни и външни партньорства; на реализацията на продукцията; ограничаващи и затрудняващи дружеството при явяване на конкурси; причиняващи му преки финансови вреди и формиране на обществена нетърпимост в определени райони на страната. Наличието на конкурентни отношения между "Каолин" АД и двете ответни търговски дружества е обосновано с наличие на висящи между тях дела от административен характер във връзка с предоставени права за търсене и проучване в местността "Круша" и местността "Дервент".

Искането е насочено и срещу Георги А. Димов и Е. Ц. Г., като лица по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК, съдействали за извършване на нарушението. Заявителят се позовава на извършени от ответните дружества чрез Георги А. Димов, като техен управител до 2013 г. и с постоянното съдействие на Е. Ц. Г., неправомерни действия, изразяващи се в разпространение на информация, която е търговска тайна за "Каолин" АД. Счита, като нарушение на закона проведена чрез: медиите под формата на пресконференции; участия в телевизионни предавания; интервюта и публикации в пресата, негативна кампания, ясно и недвусмислено насочена срещу дружеството. На трето място се позовава и на изпращани от тях сигнали до Народното събрание и до различни държавни и общински институции и прокурорски органи с твърдения за допуснати съществени нарушения при получаване на предоставената концесия и при упражняване на правата по концесионния договор за кариера "Великан" край град Меричлери. Заявителят е представил папка с доказателства за всичките си твърдения.

КЗК е образувала производство срещу четиримата ответника. Изискала е становищата им с нарочни писма, съдържащи точно формулирани въпроси, които са от съществено значение за правилното изясняване на възникналия спор. Предоставила им е възможност да ангажират доказателства в подкрепа на становищата си. Всеки ответник е упражнил така предоставената му възможност, като е отрекъл извършване на твърдяното нарушение на ЗЗК и е приложил доказателствата, с които разполага. Информация е поискана и от "Класа България" АД.

На базата на представените писмени и веществени доказателства от страните, КЗК е приела установените факти, описани в 34 пункта в раздел II от решението. Въз основа на тях е извела правните си изводи. На първо място комисията е изследвала наличието на задължителните законови предпоставки за прилагане на състав, забраняващ нелоялната конкуренция. Посочила е, че дружествата са предприятията по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Приела е за неоснователни твърденията на управителя на ответните дружества за липса на конкурентни отношения между тях и "Каолин" АД, поради факта, че, както "Тем-1" ЕООД, така и "Темос-ГМ" ООД не са реализирали приходи от проучване на нови находища; не притежават концесионни права и не са разработвали находища на кварц-каолинова суровина. КЗК е счела, че след като дружествата са били участници в конкурсни процедури за предоставяне на право за търсене и проучване на подземни богатства и последващо получаване на концесия, те се намират помежду си в конкурентни отношения, независимо от това кой е спечелил конкурса и дали е реализирал доходи от такава дейност.

Продуктовият пазар е определен, като пазар, свързан с проучване, разработване и добив на неметални индустриални суровини, материали и полезни изкопаеми (подземни богатства). Географският пазар е определен, като национален, тъй като законовите изисквания за предприятията, желаещи да търсят и добиват подземни богатства са едни и същи за цялата територия на страната. При това положение, КЗК е продължила с изследване наличието на останалите предпоставки по чл. 30 от закона.

На първо място е посочила, че публикациите във вестниците са от екип на издателствата или от посочени поименно автори. Публикациите в електронните медии също са с назовани автори или съставляват извадки от интервюта или изказвания на Емил Георгиев, като лидер на политически клуб "Екогласност" и съответно, като политически деец. Никъде той не се е представял, като свързано с ответните дружества лица, или пък с техните управители. В тази връзка комисията е приела, че не е установено ответните търговски дружества, да бъдат приети, като източник на изложените в публикациите факти и сведения досежно "Каолин" АД.

На второ място по отношение на изказванията на Георги А. - управител на двете дружества, е счела, че са направени в качеството му на експерт в "Асоциация подземни богатства" и като чл. на "Екогласност", който факт бил обявен ясно и недвусмислено. Поради това той, макар и да е управител на "Тем-1" ЕООД и "Темос ГМ" ООД не е действал в това си качество. Органът по преразглеждане е съобразил, че макар и да съществуват съмнения относно качеството на Георги А., то те не са достатъчни за ангажиране на отговорността на представляваните от него търговски субекти, тъй като не могат непосредствено и еднозначно да се свържат с тях.

На трето място, комисията е посочила, че отправените сигнали до държавните и общински органи, не могат да се считат за съставомерни по смисъла на чл. 30 от ЗЗК, тъй като съставляват право на съответните лица да сигнализират компетентните органи за съществуващи според тях нарушения при извършване на определена дейност.

По тези три групи съображения е приела за установено, че двете търговски дружества не са извършили нарушения по чл. 30 от ЗЗК. От там е произтекъл и следващият извод, че Георги А. Димов и Е. Ц. Г. не могат да се разглеждат, като субекти, попадащи в приложното поле на закона по силата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от него и е установила и по отношение на тях липса на извършено нарушение. Така постановеното решение е правилно само в частта му, в която е приета липса на извършено нарушение от страна на Е. Ц. Г..

През относимия за производството период, Е. Ц. Г. е бил председател на политическия клуб "Екогласност". Не е имал никакви взаимоотношения с двете търговски дружества. Поради това обосновано КЗК е счела, че участията му в предавания на различни медии, дадените интервюта и изказвания на проведената пресконференция на БТА в Хасково, са в изпълнение на политическите цели на клуба, който представлява. Те не биха могли да се квалифицират, като действия по смисъла на чл. 30. Освен това, не е доказано по безспорен начин, Е. Ц. Г. да има такива взаимоотношения с ответните дружества, които да го определят и като субект по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. Ако е разпространявал неверни или неистински сведения, то отговорността му би следвало да се търси по реда на друг закон, но не и по реда на ЗЗК. Ето защо решението на КЗК в тази му част е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли.

В останалите части обаче решението на КЗК е неправилно. Порочността му се дължи на липсата на какъвто и да било анализ от органа по конкуренция на участието на управителя на двете дружества - Георги А. Димов в пресконференция и телевизионно предаване. Още повече, че инициаторът на производството е представил в тази връзка веществени доказателства - флаш памет със записана пресконференция на 18.08.2010 г. в град Хасково и предаването на БТВ "Репортерите", излъчено по БТВ на 25.07.2010 г. Изводът на комисията в т. 33 от раздела "Установени факти", че на тях Георги А. е участвал, като експерт на "Асоциация подземни богатства" е безкритичен и формален и показва отсъствие на каквато и да било аналитична дейност. За целите на изследването пред КЗК, е нормално да се вземат предвид дадените обяснения от субекта, срещу който е предявено обвинение за антиконкурентно поведение. За да се приемат дадените обяснения за достоверни обаче, те трябва да се потвърждават и от останалите събрани доказателства. В случая, за да се установи качеството на Георги А., в което той е правил изявление, не е достатъчно да се имат предвид само обясненията му в писмения отговор от 14.11.2012 г. Намеренията на едно лице се обективират в неговите действия. Това налага изследване на фактите в тяхната връзка и обусловеност. Нещо, което КЗК категорично не е направила, с което е допуснала грубо нарушение на административните правила и на задълженията си, като орган за защита на конкуренцията.

Какво сочат фактите по преписката?

1. Георги А. Димов е едноличен собственик на капитала и управител на конкурентното дружество "Тем-1" ЕООД. През 2009 г. му е издадено разрешение за търсене и проучване на подземни богатства в местността "Круша" в с. Дъбравино, което е обжалвано от "Каолин" АД. Делата пред Върховния административен съд са водени в периода от септември 2009 г. до април на 2011 г.

1. Георги А. Димов е бил собственик на 50% от капитала и съуправител на конкурентното дружество "Темос ГМ" ООД. През 2010 му е издадено разрешение за търсене и проучване на подземни богатства в местността "Дервент" в община Аврен. То е обжалвано от "Каолин" АД, в която връзка са водени дела пред Върховния административен съд в периода от февруари на 2010 г. до април на 2012 г.

1. На 13.11.2009 г., Георги А. е изпратил на електронния адрес на "Каолин" АД електронно писмо, към което са приложени два документа, като прикачени файлове. Разпечатани и на хартиен носител, те са предоставени, като доказателства по преписката от Каолин. Във връзка с тях са направени твърдения за упражнен непозволен натиск от страна на управителя на "Тем-1" ЕООД. В противоречие с данните обаче, КЗК необосновано е приела, че от представената разпечатка към електронното писмо не е видно наличие на прикачени файлове. От електронната снимка с отвореното електронно писмо на екрана (десктопа) на компютъра на изпълнителния директор на Каолин е отразено наличието на два прикрепени файла.

1. По искане на Каолин за изясняване на този въпрос, съдът допусна, изслуша и прие без възражения от страните компютърно-техническа експертиза. В отговора си на въпрос № 1, вещото лице сочи датата, подателя и получателя на писмото. Категорично сочи и двата прикачени към него файла, които съответстват на съдържанието им, възпроизведено и на хартиен носител. Според вещото лице липсва техническа възможност за промяна на текста на писмото или подмяна на прикачените файлове, след като то е получено от компютъра на потребителя-получател. Файловете на хартиен носител са приложени, като Приложение № 4 и Приложение № 5 към експертизата. Експертизата показва на първо място необосноваността на приетите от КЗК за установени факти в т. 4 от мотивите на решението. От друга страна и което е по-важно показва несъстоятелността на обясненията на ответника по преписката Георги А. в писмения отговор му отговор от 14.11.2012 г. до КЗК по т. 3, че не се е сдобивал със справка относно продажби на Каолин за 2008 г. Изпращането на документите съставлява демонстрация от страна на Георги А. пред Каолин, че разполага с информация, която касае важна страна от дейността на дружеството и не е обществено и публично достъпна. Също така, че тази информация, дадена пред държавен орган, се разминава с действителното положение, което обстоятелство е известно на конкурента.

1. В края на 2009 г. между представители на "Тем-1" ЕООД и "Каолин" АД са проведени срещи с цел постигане на обща договореност и прекратяване производството по делото, които са протекли без успех. В хода на производството по двете дела, започват публичните изяви на собственика/съсобственика на капитала и управител/съуправител на двете дружества - Георги А..

1. На 25.07.2010 г., той участва в нарочно предаване за Каолин по "БТВ Репортерите". При изказванията му тече на екрана надпис "Асоциация подземни богатства". Не е известно, кой го е посочил, като представител на тази асоциация. Още повече, че в писмения отговор от 6.11.2012 г. по преписката пред КЗК в т. 4 самият той отговаря, че е участвал в лично качество и сочените от него нередности във връзка с липсата на промяна статута на земята и наличието на археологически обекти са установени с приложени към писмото писмени доказателства. В отговора си обаче, Георги А. пропуска да посочи останалите обстоятелства, които разгласява във връзка с количеството добив от Каолин от кариера "Великан" и количеството взривни работи. Тук е мястото да се отбележи, че никъде по преписката, самият Георги А. не е сочил и не е твърдял, че е правил изказвания за дейността на Каолин в качеството му на представител или експерт на същата асоциация. По преписката липсва каквото и да било доказателство за отношенията му с Асоциация "Подземни богатства". Наистина самата асоциация има образувано пред ВАС административно дело във връзка с Каолин - адм. дело № 3728/2010 г., но по него тя се представлява от Трайко Килов Милев.

В изявленията му пред репортера, Георги А. коментира произведена продукция от Каолин, за която не са платени дължимите данъци. Подобни твърдения не са доказани по преписката.

1. На проведен дебат по телевизия TV 7, участващият лидер на ПК "Екогласност" - Емил Георгиев на отправен въпрос от репортерите по отношение на Георги А. отговаря на 20.14 минута от записа, че последният няма нищо общо с "Екогласност".

1. На 18.08.2010 г., Георги А. взема активно участие в проведена пресконференция на БТА в град Хасково по повод на находище "Великан", за което Каолин има предоставена концесия. Пресконференцията се води от Емил Георгиев. Той представя Георги А., като експерт на Асоциация "Подземни богатства". Самият А. обаче не се представя, като такъв. Както бе посочено вече в предходната точка, той твърди по преписката, че е участвал в лично качество. На 42.25-та минута от аудио- и видеозаписа на флаш-памет, приложена, като веществено доказателство от инициатора на преписката, той се представя, като консултант в проучване на подземни богатства. Сочи, че е редовен чл. на "Екогласност". Т. е. дори по въпроса дали е или не е чл. на политическия клуб, само в рамките на няколко дни, информацията се разминава.

На нарочни въпроси, поставени от участник на пресконференцията относно наличието на конкурентни отношения с Каолин, дава неясни отговори - 43.52 минута от записа.

Наред с останалите изявления, А. обяснява колко пъти повече суровина се добива в сравнение с данните по инвестиционното предложение на Каолин; колко повече площ се обхваща, което задължително изисква извършване на ОВОЗ. Безспорно в случая такава не е извършена, доколкото Каолин е заявил разработване на площ под 250 декара, в който случай не е законово изискуема оценката. А. коментира и в пъти повече проведени взривни работи - справка от 19.24 минута от записа. Кулминацията е в 21.14 минута от записа, когато той говори за лъжа и измама от страна на Каолин.

Цялата хронология на събитията от есента на 2009 г. до края на лятото на 2010 г., както и противоречивите изявления на Георги А. от една страна и от Е. Г. от друга страна, тълкувани в тяхната взаимна връзка, дават основание на съда да приеме, че в тези събития и медийни изяви, Георги А. не е участвал, нито в лично качество, нито в качество на деец на ПК "Екогласност". Налага се извод, че участието му е продиктувано от възникналите противоречиви интереси между дружествата във връзка с резултати от конкурсите и водените пред съда дела. В тях участват с напълно противоречиви интереси представляваните от него търговски дружества, преки конкуренти на Каолин и дружеството Каолин. Поради това и изявленията му следва да се тълкуват, като изявления на управител и съуправител на дружествата. Приемайки напълно формално, че в разгледаните случаи, той е действал, като експерт на Асоциация "Подземни богатства" и в лично качество, КЗК е достигнала до необосновани изводи за липса на елементи от състава на чл. 30 от закона. Налице са изявления от управител на конкурентни търговски дружества. Те са направени публично и имат злепоставящ характер. Верността им не се установява от приложените по преписката доказателства и дори се опровергава от приложеното наказателно постановление от Софийска градска прокуратура.

Съставомерността на извършените от управителя и съуправител на търговските дружества Георги А. действия, ангажиращи отговорността им по чл. 30 ЗЗК, изискват и нова преценка на поведението на самия Георги А. Димов от гледна точка на правосубектността му по чл. 2, ал. 1, т. 4, пр. 2 от ЗЗК. Още повече, че съдебната практика се е произнесла по възможността управителят на търговско дружество да носи отговорност и за съдействие на юридическото лице при осъществяване на нарушението на конкуренцията - в този смисъл решение № 15685 от 10.12.2012 г. по адм. дело № 12209/2012 г. на петчленен състав на Първа колегия.

Като не е съобразила всички факти и доказателства по преписката и е приела за неустановено извършено нарушение от двете дружества по чл. 30 ЗЗК и от Георги А. Димов по чл. 30 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК, комисията е постановила незаконосъобразно решение. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. Решението ще следва да се отмени в посочените части и преписката се върне на административния орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

С оглед изхода на делото и направеното искане, в полза на жалбоподателя ще следва да се заплатят направените разноски в размера в който са доказани: платена държавна такса пред КЗК от 500 лева и пред съда от 340 лева, както и внесени 800 лева за възнаграждения на вещите лица. По преписката пред комисията е приложено пълномощно на адвокат Христова с вписан в него адвокатски хонорар за всички инстанции в размер на 5000 лева, внесени по банков път. Писмени доказателства за такъв превод обаче не се намират по преписката. Поради това съдът намира, че те не са доказани и не следва да се присъждат. Още повече, че в представения от страната списък на претендираните разноски е фиксирана само обща сума от 4240 лева.

Веществените доказателства в папка № 4 от преписката да се върнат на КЗК до окончателното решаване на спора.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение