Решение № 10937 от 13.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5774/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Велико Търново срещу Решение 104 от 24.04.2023 г. на Административен съд (АС) Велико Търново по адм. дело 107/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-129 от 27.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ), с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор от 12.03.2021 г. със "Стройнорм" ЕООД, за нарушение на чл. 10, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Велико Търново, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на НО и твърди, че съдът изцяло е възприел тезата на административният орган. Твърди, неправилност на изводите на съда, по отношение на приетото за извършено от Общината нарушение, изразяващо се в поставено изискване, участниците да разполагат с експерт специалност Геодезия и направеното уточнение, че ако образованието е придобито в чужбина, дипломата следва да бъде легализирана. Противно на приетото от първоинстанционния съд, посочва, че възложителят е дал възможност на чуждестранните участници да участват в процедурата без ограничения, като е необходимо единствено да имат право да упражняват професията си в държавата, в която са установени, като тези условия се отнасят и до лицата, които са завършили образованието си в чужбина. Сочи, че изискването за легализация на дипломата не представлява утежняващо условие за участниците, както неправилно е прието от съда и от НО. Излага доводи, че поставеното условие не утежнява участието на лица с чуждестранни дипломи, а служи единствено като гаранция на възложителя, че проектът финансиран със средства от Европейския съюз ще бъде изпълняван от лица, които имат необходимата квалификация. В допълнение посочва, че за да е налице основание за налагане на финансова корекция следва, да е налице и вреда, пряка и евентуална, а в настоящия случай не е възможно да възникне вреда за бюджета, тъй като процедурата по легализация на диплома е изключително улеснена. Моли съда да отмени обжалваното решение и да присъди направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г." изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна, над установените минимални размери, предвид липсата на фактическа и правна сложност на делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 13.02.2020 г. между Община Велико Търново и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" - Национален орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020, е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата, с който на Общината е предоставено национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: Better connected secondary amd tertiary nodes to TEN-T core and comprehensive network through joint CBC measures - "По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широкообхватна мрежа на път (TNT-T), чрез общи мерки в трансграничния регион", с общ размер на допустимите разходи на партньора Община Велико Търново в проекта от 3 960 847, 77 евро, размер на предоставяната безвъзмездна финансова помощ от национално съфинансиране от 13%, помощ от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) в размер на 85% и собственото финансиране на бенефициера в размер на 2%. Въз основа на този договор, бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на технически проект и упражняване на авторски надзор от проектанта за строеж: "Рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа в град Велико Търново" по проект "По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широкообхватната мрежа на път /TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион", с проектен код ROBG-383, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г." Видно от документацията, възложителят е определил обществената поръчка да се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена чрез Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в която в показател Т1 Професионална компетентност на персонала е поставено следното изискване към Експерт 2 - Инженер геодезист, а именно: Инженер в областта на геодезията с висше образование по специалностите Геодезия, фотограметрия и картография и/или Земеустройство и/или Геодезия и/или Геодезия и маркшайдерство, както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности и опит в областта на проектирането и/или упражняването на авторски надзор и/или упражняването на строителен надзор и/или строителството. В допълнение към поставеното изискване е уточнено, че в случай, че предложеният експерт не отговаря на минималното изискване на офертата се предлага за отстраняване. На 12.03.2021 г. между Община Велико Търново и "Стройнорм" ЕООД е сключен Договор с предмет Разработване на технически проект и упражняване на авторски надзор от проектанта на строежа: Рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа в град Велико Търново, на стойност 55 000,00 лв. с ДДС, съответно 66 000,00 лв. без ДДС. На 29.12.2022 г. Община Велико Търново е уведомена за регистрирания при Националния орган сигнал за нередност, като й е дадена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция. От Община Велико Търново не е представено възражение. На 27.01.2023 г. с Решение РД-02-14-129, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. е определил на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор от 12.03.2021 г. със "Стройнорм" ЕООД, за нарушение на чл. 10, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, съставляващо нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на решението е определен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020, включително да издава актове по чл. 73 ЗУСЕФСУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че бенефициерът безспорно е извършил нарушение на чл. 10, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като е поставил ограничително изискване, при което легализирана диплома следва да бъде представена към момента на подаване на офертите. Счита, че въведеното изискване при етапа на подаване на офертите ограничава участието на кандидати в обществената поръчка и не е обосновано нито с предмета на поръчката, нито с нейната сложност. Съдът приема, че ограничителното изискване е довело до нарушаване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидате, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания лица за функциите на посочения експерт, не изпълняват поставеното от възложителя изискване при подаване на офертите. Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10%. Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на фактически и правни основания за неговото издаване, а при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Велико Търново има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за трансгранично сътрудничество, съфинансирана от Европейски съюз със средства от Европейския фонд за регионално развитие. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото с оглед наведените от касатора доводи, е осъществила ли е общината-бенефициер с действията си по възлагането на гореописаната обществена поръчка нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността в контекста на изложените от органа фактически обстоятелства. Разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП допуска критерий за подбор професионалната компетентност на персонала, на когото е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението й. В случая качеството на лицата, ангажирани за управление на проекта, е от изключително значение за качественото изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка. Следователно както правилно посочва и първоинстанционният съд само по себе си оценяването на професионалната компетентност на експертите в случая е в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. Съгласно чл. 10, ал. 1 ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образование, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. От посочената разпоредба, се установява, че законодателят допуска до участие в обществената поръчка, както лице български гражданин така и всяко чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения и образувания, които има право да изпълняват строителство, доставки или услуги, като не е предвидил ограничения по отношения на чуждестранните лице, които могат да участват. Видно от посоченото в документацията за експерт 2 Инженер геодезист, се изисква да бъде лице инженер в областта на геодезията с висше образование по специалностите Геодезия, фотограметрия и картография и/или Земеустройство и/или Геодезия и/или Геодезия и маркшайдерство, както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности и опит в областта на проектирането и/или упражняването на авторски надзор и/или упражняването на строителен надзор и/или строителството. Правилни са изводите на НО, възприети и от съда, че с въведеното изискване на етап подаване на офертите, по отношение на потенциалните участници, в това число чуждестранни такива или български граждани придобили образователна степен по съответната изискуема специалност в чужбина, се създава необоснована трудност, обективирана в поемане на допълнителни разходи, представляваща необоснована административна тежест за легализиране на своите дипломи по съответния ред. Правилно е прието от съда, че по начина по който е формулирано изискването от възложителя, легализираната диплома да бъде представена към момента на подаване на офертата, е ограничително. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект, не следва да се изисква член на екипа му да има призната/легализирана диплома още в предварителната фаза на процедурата. На етап "допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. Доводите на касатора, че представянето на легализирана диплома не представлява административна тежест за потенциалните участници, са неоснователни. Посоченото съставлява нарушение на чл. 10, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка. Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Безспорно е, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на чуждестранното лице участник, което има придобита съответна степен на образование изискуема за съответния експерт или на лице придобило такава в чужбина, но не притежаващи легализация на същата, към монета на подаване на офертата. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза. Процесната нередност правилно е квалифицирана от органа по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното, като правилно е взето предвид от административния орган и минималното ниво на конкуренция. Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост и противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон са неоснователни. Съдът е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът издал акта, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд