Решение № 9245 от 12.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3458/2017 г.

Решение № 9245 от 12.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3458/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на главен директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V - A Румъния - България" 2014 - 2020 г. срещу решение № 691/06.02.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 9435/2016 г., с което съдът е отменил писмо с изх. № 99-00-2-547/30.08.2016 г. на главен директор на ГД "УТС" и ръководител на НО, в обжалваната част по отношение на финансовата корекция в размер на 10 % върху стойността на сключения договор с "Тимекс-БГ" ООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага подробни съображения за неправилност на изводите на съда относно липса на нарушения, основания за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Асоциацията на дунавските общини "Дунав", СНЦ, гр. Б. срещу обективираното в обжалваното писмо волеизявление на ръководителя на управляващия орган за определяне на финансова корекция.

Ответникът по касационната жалба, Асоциацията на дунавските общини "Дунав", СНЦ, гр. Б., в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното съдебно решение като правилно.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Производството пред АССГ е образувано по редовна и допустима жалба на Асоциацията на дунавските общини "Дунав", СНЦ, гр. Б. срещу писмо с изх. № 99-00-2-547/30.08.2016 г. на главен директор на ГД "УТС" и ръководител на НО, в частта по отношение на финансовата корекция в размер на 10 % върху стойността на сключения договор с "Тимекс-БГ" ООД.

В хода на производството пред АССГ не са допуснати съществени процесуални нарушения.

За да отмени оспорения акт в обжалваната част, съдът е приел, че същият е издаден в нарушение на материалния закон - при липса на доказано нарушение, основание за определяне на финансова корекция.

Решението е неправилно:

Касационната инстанция споделя изводите на АССГ досежно компетентността на органа, издал оспорения акт, както и досежно липсата на допуснати съществени процесуални нарушения в хода на производството по определяне на финансова корекция.

Неправилно АССГ е приложил материалния закон:

Страните не спорят, а и от представите в хода на производството доказателства, се установява процедура по възлагане на публична поръчка с публична покана по реда на глава осма "а" от ЗОП (отм.) с предмет "Доставка на оборудване за целите на проект "Проучване на възможностите за намаляване на използването на ТЕN - Т мрежа в трансграничния регион Румъния - България чрез оптимизиране на товарния и пътническия транспорт и развитие на съвместен механизъм за подкрепа на интермодални връзки".

При спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, управляващият орган с обжалваното писмо е констатирал две групи нарушения:

• Нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.) - критериите за подбор не са съобразени с обекта, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката;

• Нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" ЗОП (отм.) - използваният показател за оценка /ОТ/ не изпълнява изискванията на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като не позволява да се определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество - цена.

За да обоснове съставомерност на първото нарушение, органът е обосновал, че:

Предмет на обществената поръчка е доставка на оборудване, включващо - 2 броя преносими компютри, 2 броя офис бюра, общо 6 броя офис столове, 2 броя шкаф с чекмеджета, 2 броя софтуерен пакет за създаване на документи, 2 броя антивирусен софтуер. Срокът за изпълнение на поръчката е 15 календарни дни, а прогнозната й стойност е 5 836,27 лв. без ДДС. Т. като предмет на доставката е стандартно оборудване и обзавеждане, в рамките на период от 15 дни и на обща стойност до 5 836, 27 лева без ДДС, въведеното изискване за подбор участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ компетентност, покриваща спецификата на поръчката, се явява незаконосъобразно, тъй като не е обвързано с предмета на поръчката и нейното изпълнение и противоречи на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.). Правилен е извода на органа, че нито в документацията на поръчката, нито в договора за обществена поръчка са предвидени каквито и да било разпоредби, които да предполагат по някакъв начин ангажирането на посочените експерти в хода на изпълнението на същата. В тази насока, първоинстанционният съд неправилно е приел, че предметът на поръчката включва инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудването, включително на софтуер, което да изисква специфични познания в областта на софтуера и хардуера.

Изводът на органа е на база прецизен анализ на събраните в хода на проверката доказателства, включително анализ на проведените процедури с предмет доставка и/или поддръжка на компютърно оборудване от началото на 2016 г. до 18.08.2016 г., на база информацията, налична в Регистъра на обществените поръчки. В действителност, не може да бъде споделено виждането, че експертите следва да извършат определени дейности, свързани с доставката, тъй като никъде в техническите спецификации, техническото предложение или договора не е посочено, че дейностите по доставка, инсталиране/монтиране, въвеждане в експлоатация и отстраняване на всички забележки и извършване на гаранционно поддържане ще бъдат осъществявани от двамата ключови експерти. Напротив, анализът на техническото предложение, направен от органа не кореспондира с извода на съда, че изискуемият персонал следва да достави, инсталира/монтира и въведе в експлоатация доставеното оборудване, предмет на поръчката. В действителност, специални знания и умения евентуално биха били необходими но отношение на IT - елементите на доставката, но правилен е извода на органа, че поддръжката по т. 6 и 7 от доставката се извършва от производителя, а не от ключовите експерти на доставчика. Касационната инстанция споделя и възражението на органа, че никъде в документите по поръчката или в сключения договор, не са описани каквито и да е задължения на ръководителя на екипа, както и възражението на същия орган досежно границите на оперативната самостоятелност на възложителя.

Констатацията на Националния орган не се отнася до правото на възложителя да определи изискванията към участниците в условията на оперативна самостоятелност, нито до необходимостта от установяване на необходимия опит, а единствено до обстоятелството, че посоченото по-горе изискване за екип, компетентност, общ професионален опит не е пряко свързано с качественото изпълнение на обществената поръчка, като същото няма връзка с предмета на поръчката. Свободата на възложителя да определя критерии за подбор не е абсолютна, доколкото по аргумент от чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.) критериите за подбор и документите, с които се доказва съответствие с тях трябва да са съобразени с обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. В тази насока, правилен е извода на органа, че за да се прецени опитността на експерта, е важен броят на сходните проекти, в които е участвал, а не броят години общ професионален стаж, особено предвид твърде широкия кръг на допустимите специалности като вид образование, тъй като чрез въведеното условие не може да бъде направена преценка доколко общият професионален опит е свързан с обекта на поръчката.

Касационната инстанция споделя извода на управляващия орган, че анализът на фактите в контекста на приложимото право обосновава извод за съставомерност на деянието по изписаната квалификация. Доставката в конкретния случай не може да се определи като специфична. Обемът, количеството и стойността са с ограничен характер. От предмета на поръчката, от начина, по който е заложен в публичната покана и документацията за участие, както и от начина, по който е представено техническото предложение, не може да се установи какви са отговорностите и задачите на членовете на екипа по проекта, съответно по какъв начин експерти със заложената от възложителя квалификация (особено по отношение на ръководителя на екипа), ще допринесат за качественото изпълнение на поръчката. В тази насока, правилна е констатацията на органа в оспорения акт за липса на връзка между изискването за осигуряване на двама експерти със съответните профил и умения, с предмета на поръчката.

Правилен е изводът на органа, че предвид липсата на установена връзка между изискването и предмета на поръчката, същото се явява ограничително, с разубеждаващ ефект.

Като е обосновал несъставомерност на това деяние, съдът е постановил неправилно решение в тази част.

Досежно нарушението по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.): Въз основа на анализ на фактите по спора, органът е стигнал до извода, че използваният показател за оценка /ОТ/ не изпълнява изискването на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не позволява да се определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество - цена. Обосновал е, че в Методиката за оценка по показател "Техническо предложение" възложителят е предвидил премиране на техническите предимства и функционалните характеристики над минимално заложените, които имат отношение към качеството на предлаганото от участниците оборудване, свързано с неговата последваща експлоатация и параметрите му, а именно: Х по отношение на техниката: показатели за ниво на шума; енергийна ефективност; улеснение и удобство при работа; поддръжка; качество на звук и картина; Х по отношение на мебелите: системи, механизми и решения за: оползотворяване на пространството, по-голяма функционалност/ергономичност, стабилност/ издръжливост и комфорт. В част "Метод за формиране на оценката", възложителят е разяснил какво счита за технически предимства, съответно по-добри технически параметри, а именно тези, които придават най-висока устойчивост на предлаганите артикули; по-добри технически параметри, като е посочил примерно изброяване. Касационната инстанция приема за правилен извода на органа, че добавянето на израза: "или подобни" или "и др. ", прави изброяването неизчерпателно и придава субективна преценка на комисията в случаи, в които дадени технически предимства не са посочени от възложителя. В действителност, липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването, т. е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване различни по-добри характеристики. Касационната инстанция споделя извода на органа, че подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата.

Правилен е извода на органа, че липсата на конкретни указания от страна на възложителя, би довело до значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.

Така разписаният показател за оценка не изпълнява изискването на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), тъй като не позволява да се определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество-цена. Същият противоречи и на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.), с оглед на това, че липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими, т. е. налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност.

Незаконосъобразната методика за оценка оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Като е достигнал до други изводи от правна страна, съдът е постановил неправилно съдебно решение и в тази част.

Обжалваното съдебно решение е неправилно и в частта, в която съдът е приел, че Националният орган не е обосновал причинна връзка на нарушенията с нанесени вреди на Европейския съюз. В акта за налагане на финансова корекция изрично е посочено, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда.

Безспорно, въвеждането на критерий за подбор, който не е свързан с предмета на доставката, както и на незаконосъобразен критерий за подбор, създават потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на Европейския съюз. Органът е мотивирал възможността за настъпване на вреда на бюджета на съюза, като е обосновал, че при спазване на законовите изисквания на чл. 25, ал. 5 и 6 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) и други участници биха могли да подадат оферти и това да доведе до по-ефективно разходване на финансови средства. Касационната инстанция споделя довода на УО, че ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз. Предвид характера на нарушението обективно е невъзможно да бъде установено реалното финансово отражение на вредата, защото няма как да се установи колко други кандидати биха участвали (конкретно) и какви оферти биха представили. В случая обаче органът е изпълнил задължението си да обоснове вероятността от настъпване на такъв ефект с оглед конкретните факти по спора, което прави неправилен извода на съда в обратна насока.

Отмяната на неправилното решение на АССГ поради неправилно приложение на материалния закон, във връзка с приложението на чл. 222, ал. 1 АПК изисква пререшаване на спора по същество.

Установяването на нарушения в причинна връзка с обоснованата вероятност от настъпване на финансова вреда за бюджета на общността, мотивира извод за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът правомерно е определил финансова корекция на основание чл. 72 и с акт по чл. 73 ЗУСЕСИФ.

Приложимият подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е МЕТОДОЛОГИЯТА за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.). Правилно органът е квалифицирал нарушението по т. 1 като нередност по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а нарушението по т. 2 като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Обосновано органът е определил и размера на корекцията като ставка от 10%, като е аргументирал невъзможността за намаляване на корекцията на 5%.

Единственият порок на акта, който не е обсъден от първоинстанционния съд, касае основата, върху която се определя корекцията.

В случая основата, от която органът определил финансовата корекция, е стойността на сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

С оглед на горното, основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, представляващи средства от ЕСИФ.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно, а вместо него да се постанови друго, с което обжалвания акт да се измени в частта досежно определената основа на корекцията. В останалата част жалбата на СНЦ е неоснователна и следва да се отхвърли.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за две инстанции в размер на 400 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение