Решение № 7477 от 3.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4698/2014 г.

Решение № 7477 от 3.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4698/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Бруната" ООД със седалище в град София против решение № 208 от 19.02.2014 г. по преписка № КЗК-55/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 560 от 27.12.2013 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД със седалище в град София за избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жабата. Такова не се изразява и от заинтересованата страна "Elin Wasserwerkstchnik Ges M. B. H.", наричано в настоящото изложение "EWT". Възложителят - "Топлофикация София" ЕАД, наричан в настоящото изложение "Топлофикация", счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че определеният изпълнител не е представил документ за съответствие на топломер Sharky 775 с номинален дебит 3 м3/ч. Европейският стандарт EN 1434-2/2007 не съдържа изисквания към топломери с такъв дебит. Поради това офертата на дружеството не е съответствала на поставеното изискване. Счита, че има отклонение в офертата на изпълнителя и по отношение на фиксираната работна честота. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Бруната" ООД против решение № 560 от 27.12.2013 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД със седалище в град София за избор на EWT за изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и отстраняване на жалбоподателя от участие в нея. На първо място е възразил относно приетото съответствие на определения изпълнител с техническите изисквания към поръчката; приетия, като представен задължително изискуем документ за регистрация на топломер; съотвествие на финансовото му предложение с изискванията. На второ място е посочил, че е неправилно отстранен от процедурата. На трето място е направил общи възражения за некомпетентен състав на конкурсната комисия и за неправомерен отказ да му се предоставят протоколите от работата й. От представените части от възлагателната преписка, КЗК е установила, че с решение № 52 от 21.12.2012 г., изпълнителният директор на Топлофикация е открил процедура за доставка на ултразвукови топломери с дистанционно отчитане, ръчно преносими терминали за отчитане на топломери в абонатните станции и софтуер за обработка на отчетите в поделенията на компанията. Обемът на доставката е детайлизиран в табличен вид в зависимост от различния номинален дебит (m3/h) на уредите. На първо място са тези с номинален дебит Qn 3. Тяхното количество е и най-голямо - 250 броя от всички уреди, предмет на доставка. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В тях са въведени редица изисквания, относими към установяване на икономически и технически възможности на участниците да изпълнят качествено предмета на поръчката. Между тях е и условието по раздел III. 2.3, т. 2.4 от обявлението - уредите да бъдат вписани в Регистъра на одобрените за използване в страната типове средства за измерване или да са с оценено съответствие. Доказването на изискването следва да се извърши с представяне на заверено копие на удостоверение или друг документ от който да е видно, че уредите за измерване са вписани в регистъра на одобрените за използване в страната типове средства за измерване. Документът е относим към установяване на условие по подбора, поради което, възложителят е предвидил представянето му в плик № 1 с надпис "Документи за подбор" - видно от точка 94.4 от Приложение № 1 от Образец на списък на документите, съдържащи се в офертата. Критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта с описаните показатели и методика на оценяване. Част от документацията са и техническите спецификации, в които конкретно за топломерите е посочена необходимост от съответствие с изискванията на стандарт EN 1434. В нарочна таблица са конкретизирани и техническите характеристики, на които трябва да съответстват те. По отношение на необходимия за доставката Блутуут приемник е поставено техническо изискване в т. 4.3.3.2 от техническите спецификации да има работна честота от 868.65 MHz и обхват до 400 метра. Решението за откриване е било обжалвано от същото дружество с твърдения за дискриминационни клаузи относно номиналния дебит Qn 3 на изискуемите топломери, каквито се произвеждат относително рядко, не са сред регистрираните в Регистъра на измервателните уреди и технически напълно се заместват от топломери с номинален дебит Qn 2.5. По жалбата е образувана преписка пред КЗК с № КЗК-69/2013 г. След изслушване на експертно заключение, КЗК с решение № 266 от 21.03.2013 г. е оставила без уважение жалбата на "Бруната" ООД, като неоснователна. Решението на комисията е оставено в сила с решение № 10001 от 3.07.2013 г. по адм. дело № 5287/2013 г. на Върховния административен съд. Оферти са подадени от трима участника. Назначената комисия е извършила проверка на документите по подбора в плик № 1 на заседание по протокол № 2 от 12.06.2013 г. и е приела, че и тримата участници отговарят на изискванията. Отворила е и е разгледала предложенията им в плик № 2. Констатирала е, че техническото предложение на EWT отговаря на изискванията. Предложението на "Сименс" ЕООД е прието за несъответстващо. Едно от констатираните несъответствия е работната честота на радиомодула, която е 868 мега херца при изискуема честота от 868.65 мега Херца. Такова несъответствие е отчетено и в техническото предложение на "Бруната" ООД с предложена работна честота от 434 или 444 мега Херца. По отношение на същите участници е констатирано несъответствие и с изискването за температурния обхват на топломерите. До но-нататъшно участие е допуснат само първият участник, който след отваряне на ценовото му предложение, е предложен за изпълнител. Възложителят е издал решение № 322 от 29.07.2013 г., с което го е определил за изпълнител, а останалите двама участника са отстранени. Решението е обжалвано от "Бруната" ООД пред КЗК. Изпълнителният директор на Топлофикация е използвал законовата възможност по чл. 121, ал. 8 от ЗОП и с решение № 370 от 29.08.2013 г. е върнал процедурата на на етап - разглеждане на техническите предложения на участниците в плик № 2. По отношение на жалбоподателя е указал преразглеждане на офертата и мотивите на помощния орган по отношение обхвата на ултразвуковите разходомери и предлаганата работна честота на радиомодули за комуникация. По отношение на EWT е указал преразглеждане на техническото предложение в цялост. На проведено заседание на 11.10.2013 г., комисията отново е разгледала техническите предложения на останалите двама участника. Констатирала е за австрийското дружество наличие на сертификат, установяващ изискуемото съответствие. За жалбоподателя е констатирала несъответствие с изискването за температурна разлика. Поради това "Бруната" ООД е предложено за отстраняване, а EWT единствен е продължил участието си. Класиран е на първо място и е обявен за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е приела за напълно обосновани изводите на конкурсната комисия и съответно на възложителя, че техническото предложение на жалбоподателя не съответства на изискването за температурна разлика, тъй като не покрива диапазона от от 3 до 177 К, а свършва до 150 К. Поради това и отстраняването му на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона е отчетено, като законосъобразно. На следващо място, КЗК е приела за неоснователно възражението за несъответствие на предлаганата от австрийското дружество работна честота от 868 мега Херца с изискуемата такава от 868.65 мега Херца. Счела е разликата за незначителна и минимална, поради което не би могла да се счета за несъответствие. Отчела е, като неоснователно и основното възражение в жалбата за несъответствие на предложения топломер от определения изпълнител с изискването да е с оценено съответствие на топломерите. Позовала се е на приложения в плик № 1 сертификат, удостоверяващ, че топломер тип 775 е в съответствие с Директива 2004/22/ЕО. Отчела е и направената забележка в техническото предложение на EWT, че съгласно европейския стандарт топломер от Qm 2 5 m3/h обхваща и Qn 3 m3/h, който дружеството поема задължение да сертифицира и достави. На базата на техническите предложения на двамата участника е счела, че възложителят е приел и за двете дружества, че посочените данни и характеристики за топломери с номинален разход Qm 2 5 m3/h са относими и към топломери Qn 3 m3/h. Счела е, че този извод на конкурсната комисия е в упражнение на оперативната й самостоятелност да преценява техническите данни на предложените изделия и е въпрос на целесъобразност. Оставила е без разглеждане съществения довод, че действащият европейски стандарт EN 1434-2:2007 не съдържа изисквания към топломери с номинален разход 3 м3/h, отнасяйки го неправилно към решението за откриване на процедурата. По така изложените съображения, както и по изложените правни изводи за неоснователност и на останалите възражения в жалбата, КЗК е приела в цялост жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. Неправилността му се изразява в необоснованост на изводите, че определеният изпълнител е представил изискуемия документ за съответствие на топломер с номинален дебит Qn 3 . От всички видове топломери, отразени в таблицата за обем на доставката, този тип топломери са в най-голямо количество - 250 броя, следователно имат и най-голямо значение за възложителя. В техническото предложение на EWT е предложен компактен топломер Sharky 775. Посочен е топломер с конкретния номинален дебит - Qn 3. Под попълнената таблица, участникът е направил забележка, че съгласно европейския стандарт топломер от qp 2.5 обхваща и qp3. Приемането от възложителя на предложението с тази забележка противоречи на всички данни по развилото се и приключило производство по оспорване законосъобразността на решението за откриване на процедурата. Противоречи дори на даденото от самия него становище в същото производство. При извършената от съда служебна справка в сайта на КЗК и на Върховния административен съд, се установи, че с жалба, в. № ВХР-96 от 15.01.2013 г., "Бруната" ООД е обжалвало пред КЗК решение № 52 от 21.12.2012 г. на възложителя за откриване на процедурата с твърдения за наличие на две дискриминационни условия . Едното от тях е това, че изискуемите топломери с номинален дебит Qn 3 не се произвеждат и не се предлагат на пазара. Изрично е посочено в пункт втори от жалбата, че за целите, за които те се използват, са се наложили за използване топломери с дебит Qn 2.5, като напълно покриващи измервателния обхват, размерите и останалите технически характеристики на отчитането, което в практиката ги прави напълно взаимо заменяеми. Срещу тези твърдения, възложителят е възразил категорично в писменото му становище, приложено по преписка КЗК-69/2013 г. Посочил е, че уредите в болшинството от абонатните му станции са с дебит в диапазона 3 m3/h. Поради това е счел, че ако се приеме гамата 2.5 m3/h - 3.5 m3/h, по-голямата част от топломерите трябва да са с дебит 3.5 m3/h. Те обаче са от една страна по-скъпи, а от друга страна - отчитането ще бъде по-неточно, тъй като възможността за грешка на топломерите при по-голям дебит от номиналния е по-голяма. При разглеждане на спора по същество, КЗК е кредитирала именно становището на възложителя и е отхвърлила възражението на жалбоподателя за взаимозаменяемост на двата типа топломери, като недоказано. При така изразена позиция на възложителя по същата процедура, станала причина за оставяне на подадената от "Бруната" ООД жалба без уважение, изводът на КЗК, че на конкурсната комисия е предоставена възможност да приеме взаимозаменяемост на топломерите по целесъобразност, е неправилен. Отделно от това, той противоречи и на доводите на съда, отразени в мотивите на решението, с което е приключен спорът за законосъобразност на акта по чл. 25, ал. 2 от закона. В решение № 10001 от 3.07.2013 г., съдът се е позовал на документацията в частта й, в която изрично се изисква, уредите, предмет на доставката, задължително да са вписани в регистъра на одобрените за използване в страната типове средства за измерване или да са с оценено съответствие. Според съда, всяко друго предлагане, би обусловило несъответствие с изискването на възложителя. Документите в офертата - плик № 1 и плик № 2 на австрийското дружество не установяват спазване на изискванията. В документите по подбора се намира посоченият от КЗК сертификат № DE-10-MI004-РТВ013 за топломери Тип 775, като съответстващи на Директива 2004/22/ЕО. В техническото предложение са дадени в отделни таблици техническите данни на датчика за дебит. В първия ред на всяка от трите таблици са представени топломерите с фиксиран номинален дебит, съответно 0.6; 1.5; 2.5; 3.5; 6; 10; 15. 25; 40 и 60 m3/h. Същите типове топломери, разделени съобразно номиналния им дебит, са по-нататък отразени в таблиците с размерите на модела с винтова резба и с фланец. Тези документи сочат, че към момента на подаване на техническото предложение, участникът не предлага топломер с датчик за дебит с 3 m3/h, който да е сертифициран с приложения в документите за подбора сертификат. Именно поради това е направена и забележката в техническото предложение, че специално за нуждите на Топлофикация София, производителят ще сертифицира и достави топломер с qp 3. Конкурсната комисия е била задължена да установи това несъответствие с изискването за представяне на сертификат, относимо към етапа на предварителния подбор на участниците и да изпълни задължението си по чл. 68, ал. 8 от закона, като констатира несъответствието и предостави на участника възможност да го отстрани. Вместо това, тя го е допуснала до оценяване и го е класирала на първо място. Налице е закононарушение, което води до незаконосъобразност на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Като го е приела за законосъобразно, КЗК на свой ред е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Видно от данните по преписката, КЗК с определение № 134 от 29.01.2014 г. е допуснала предварително изпълнение на решение № 560 от 27.12.2013 г. на възложителя. От направената справка в деловодната система на Върховния административен съд се установява, че определението е обжалвано от "Бруната" ООД с частна жалба. По нея е образувано адм. дело № 2654/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С определение № 3237 от 7.03.2014 г. по същото дело, съдът е оставил в сила определението на КЗК. В касационното производство обаче не са представени данни, изясняващи наличието или липсата на сключен договор за възлагане на обществената поръчка. Такива данни не се откриват и в Регистъра за обществени поръчка. При извършена служебна справка от съда към 29.05.2014 г. в регистъра на АОП е налице единствено отразяване, че обществена поръчка № 00277 -2013-0035 е в състояние "затворена". Такава е и информацията в профила на купувача, поддържан от възложителя. Поради това съдът намира, че след отмяната на решението на КЗК, преписката следва да се върне за изясняване на въпроса относно сключването на възлагателен договор и неговата стойност. Само след изясняването на това въпрос, може да се определи дали са налице предпоставките за прилагане на хипотезата, уредена в чл. 122г, ал. 1, т. 2 или чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП и в зависимост от това да се постанови окончателно решение по оспорената процедура. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение