Решение № 1330 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 84/2020 г.

Решение № 1330 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 84/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс /ИК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от А. Зайков, от [населено място], община [община], област [област], като кандидат за кмет на кметство К., срещу решение № 2525/22.11.2019 г. постановено по адм. дело № 1149/2019 г. на Административен съд-Б., с което е потвърдено решение № 97-МИ/28.10.2019 г. на Общинска избирателна комисия-Х. за определяне на резултатите от изборите за кмет на кметство К.. С решението на ОИК за избран за кмет на посоченото кметство е обявен Л. Банев. В касационната жалба са релевирани твърдения за постановяване на решението при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде обявен за недействителен избора на Л. Банев за кмет на кметство К.. Касаторът се позовава на неправилността на направените от съда изводи, че констатираните в хода на първоинстанционното производство нарушения на изборния процес /установени въз основа изслушаните по делото свидетелски показания и назначена от съда експертиза/, не са се отразили на крайния изборен резултат. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалните представители на А. Зайков. Ответникът - Общинска избирателна комисия-Х., в писмен отговор оспорва касационната жалба и моли атакуваното съдебно решение, като валидно, допустимо и правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна Л. Банев, от [населено място], община [община], област [област], чрез процесуалния си представител адвокат В. Атанасова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира обжалваното решение да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените за това производство разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 2525/22.11.2019 г. по адм. дело № 1149/2019 г. на Административен съд-Б., съдът е потвърдил решение № 97-МИ/28.10.2019 г. на Общинската избирателна комисия-Х., с което е обявен резултата от изборите за кмет на кметство К., и за избран за кмет на първи тур от изборите, произведени на 27.10.2019 г. е обявен Л. Банев. За да постанови посочения резултат първоинстанционният съд приема, че оспореният акт е издаден от компетентната ОИК-Х. без при това да са допуснати твърдяните от жалбоподателя, съществени процесуални нарушения, противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Въз основа данните от приобщените по делото доказателства /в т. ч. документите по преписката и събраните в хода на процеса свидетелски показания и заключение на съдебно-техническа експертиза/, и във връзка с откритото в първото съдебно заседание по делото, производство по оспорване истинността на протоколи на СИК № 015200011 и 015200012, и този на ОИК, съдът е направил изцяло обоснован извод, че действително в протокола, съставен от СИК № 11, са отчетени като недействителни общо 150 бюлетини, по 137 от които, независимо от липсата на химикална паста, ясно личи поставен с пишещо средство тип химикал, знак "Х" или "V" в квадратчето за гласуване. По данни от заключението на вещото лице по СТЕ, неоспорено от страните, от горепосочените 137 бюлетини, 72 гласа са дадени за кандидата под № 67 в бюлетината, 64 гласа - за този под № 68, и една - за "не подкрепям никого", като изслушаните свидетелски показания сочат на вероятност в хода на произведения избор, те да са отбелязани именно с химикал, пишещ със син цвят, но с впоследствие изчезващо мастило. При тези данни, съдът обосновано приел, че липсва основание за установяване на неистинността на оспорените официални свидетелстващи документи, респективно - за изключването им от доказателствения материал, доколкото правилно бюлетините с липсваща по тях следа от мастило са отчетени от СИК и ОИК като недействителни. Но тъй като последните дават възможност да бъде определен вота на избирателите, упражнили правото си на глас в секция № 11, е отбелязано, че при съобразяване на гласовете по визираните по-горе 137 броя бюлетини, към отчетените за А. Зайков /с № 67 в изборната бюлетина/ общо 353 действителни гласа, биха се прибавили още 72 гласа, а към тези за Л. Банев /с № 68 в изборната бюлетина/ - 389 действителни гласа, още 64 гласа, при което съотношението на дадените за двамата кандидати гласове би било наместо 353 към 389, 425 към 453 гласа, налагащо извод за правилността на обявения от ОИК краен резултат, определен с оглед правилата на т. 3 от Приложение № 4 към чл. 452, ал. 1 ИК. Следователно, и ако не е било допуснато установеното по-горе нарушение при гласуването, спечелилият изборите кандидат отново би имал повече от половината действителни гласове, поради което то не обуславя извода, че недопускането му би могло да доведе до различен от обявения от ОИК резултат. Съобразно чл. 452, ал. 3 ИК, на първи тур за избран се смята кандидатът, получил повече от половината от действителните гласове, какъвто и в двата разглеждани случая се явява Л. Банев, обявен с оспореното решение на ОИК за избран за кмет на кметство К.. Предвид горната установеност, правилно съдът е приел, че констатираното от него нарушение при гласуването, допуснато в хода на изборния ден, не би могло да бъде определено като съществено, тъй като и ако не беше допуснато, това не би довело до различен от определения с атакуваното решение на ОИК-Х., изборен резултат. Настоящият касационен състав счита решението за валидно, допустимо и правилно. Противно на оплакванията на касатора, съдът е събрал и обсъдил всички относими към релевантните твърдения на страните, доказателства по делото, при което е направил обосновани и правилни изводи. Приетото за установено от фактическа страна кореспондира изцяло с данните от приобщения по делото доказателствен материал /в т. ч. изслушаните свидетелски показания и приобщеното заключение на СТЕ/ и спрямо него съдът е приложил правилно материалния закон. Законосъобразно е отбелязването, че протоколите на СИК и ОИК, относими към процесния избор, са съставени от комисии /СИК и ОИК/, сформирани по реда и съгласно изискванията, установени в ИК. Не намират основание и оплакванията на касатора във връзка с изхода от откритото от съда производство по чл. 193 ГПК, предвид данните от събраните по делото писмени доказателства /в т. ч. отразеното в протокола на СИК № 11, особено мнение на всички нейни членове във връзка с отразяването като недействителни на намерените при преброяването, голям брой празни бюлетини, съществена част от които носят безцветни следи от положен знак за гласуване и съмнението за наличие в изборната кабина на химикал с изчезващо синьо мастило/, изслушаните свидетелски показания и СТЕ. За да приеме за неоснователни оплакванията относно протоколите на СИК и ОИК, в качеството им на официални свидетелстващи документи по смисъла на чл. 179 ГПК, съдът обосновано е приел, че са издадени именно от посочените в тях длъжностни лица - членове на избирателните комисии, а съдържанието им съответства на действителното фактическо положение. Правилно в тази връзка е съобразено, че с тях изборната обстановка е определена като спокойна и нормална, като нито един от протоколите не съдържа противоречие в мнението на членовете на СИК при определянето на действителните и недействителните гласове, нито данни за възражения или жалби за извършени от отделни членове на СИК нарушения, както и че отразения в тях брой недействителни бюлетини, в т. ч. в протокола, съставен за секция № 11, е в съответствие с правилото на чл. 278, ал. 3 ИК, налагащо като недействителни да бъдат отразени и бюлетините с безцветен знак, при липсата на отразяване на вота на избирателя с химикал, пишещ със син цвят. Предвид това и независимо от установеното при обследване на отразените като недействителни бюлетини в горепосочената секция, обосновано констатираното нарушение, /изразяващо се в неспазване от СИК на методическите указания на ЦИК, съгласно решение № 1281-МИ/03.10.2019 г., да извърши проверка за наличието в кабината за гласуване на химикал, пишещ със син цвят/, довело до отразяването като недействителни на общо 137 бюлетини, в които не е намерена следа от химикал, пишещ със син цвят при преброяването в тази секция, носещи следа от нанесен с пишещо средство, знак в квадратчето за гласуване. Законосъобразно съдът е приел и че представените от жалбоподателя доказателства не налагат ръчното броене на бюлетините от всички избирателни секции. В тази връзка следва да бъде отбелязано решение № 9/26.11.2009 г. на Конституционния съд на Р. Б. по конституционно дело № 8/2009 г. /с оглед принципния си характер относимо и към извършената от първата инстанция преценка/, с което отклоняването на искане за "ръчно преброяване" на бюлетини е обосновано с това, че в Р. Б. то се извършва единствено и само от СИК, след приключване на изборния ден, като повторно преброяване би могло да се допусне само ако от протоколите на СИК са видни съществуващи спорове между членовете й за резултатите от гласуването, каквито спорове в случая не са налице. Съдът е отчел, че в приобщените по делото протоколи на СИК няма поправки и зачерквания, които да не са осъществени по предвидения в ИК ред или от които да не става ясно в какво се състои поправката. Приемайки за неоснователни оплакванията за неистинността на относимите протоколи на СИК и ОИК, правилно съдът счита фактите за установени съобразно данните по тези официални свидетелстващи документи, чиято материална доказателствена сила не е разколебана от представените по делото доказателства. Във връзка с оплакванията на касатора следва да се отбележи, че производството по чл. 459 ИК няма за цел да преповтори изборния процес, нито да го превърне в централно за определянето на изборния резултат, а нарушенията на закона са съществени само ако изборният резултат би бил различен, ако те не са били допуснати, респективно - такива, които не водят до изменение на крайния изборен резултат не са основание за обявяване на избора за недействителен, без значение дали предпоставят понасянето на административно-наказателна или наказателна отговорност от извършилите ги лица. По изложените съображения съдът приема за обосновани и правилни, изводите на първоинстанционния съд, че резултатът от разпределението на гласовете между участващите в изборите кандидати съвпада като краен резултат, с установения и обявен с оспореното решение на ОИК-Х.. Настоящата инстанция споделя изцяло мотивите на административният съд, по които при последователно проследяване на всеки етап от изборите на кмет и наведените в тази връзка оплаквания на оспорващите, е прието че не са налице данни, обуславящи евентуална промяна в постановения от ОИК резултат. В контекста на изложеното правилно е отчетено и решение № 13/28.11.2013 г. по конституционно дело № 14/2013 г. на Конституционния съд на РБ, съгласно което за да бъдат обявени изборите за незаконни, трябва едновременно да са налице две предпоставки: съществени, особено тежки нарушения на изборния процес, относими към основополагащите демократични конституционни принципи на избирателното право - общо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване, както и тежестта на тези нарушения да е от такова естество, че да е невъзможно да се установи действителната воля на избирателите и каквото с оглед данните от приобщеното по делото заключение на СТЕ, не е налице в процесния случай. Констатираното в случая, нарушение на правилата на ИК поради използван с избеляващ впоследствие химикал в изборния ден, правилно е преценено като несъществено, доколкото не възпрепятства определянето на вота на избирателите при отчитането на окончателния изборен резултат и не влече промяна в крайния резултат, обявен от ОИК в съответствие със законовата разпоредба на чл. 452, ал. 3 ИК, налагаща за избран за кмет на първи тур да бъде обявен кандидатът, получил повече от половината действителни гласове. След като и при отчитане на отразените като недействителни, 137 бюлетини, сочещи на упражнено с тях право на глас, разпределението на гласовете между кандидатите не променят направения извод за наличието на превес в получените от Л. Банев, повече от половината от общия брой действителни гласове на избирателите, констатираното нарушение в произведените избори не може да бъде определено като съществено, а оттам и да съставлява самостоятелно основание за обявяване на избора за недействителен. Поради това, настоящият състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на АС-Б.. Последното, като издадено без при това да са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, основателно се явява своевременно направеното от заинтересованата страна, искане за присъждане на разноски за адвокатска защита, които следва да й бъдат присъдени в установения с представените по делото документи, размер на изплатеното адвокатско възнаграждение за настоящото производство от 1000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, във връзка с чл. 459, ал. 9 ИК, Върховният административен съд, четвърто отделение,