Решение № 2214 от 14.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13388/2011 г.

Решение № 2214 от 14.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13388/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел I, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Делото се разглежда за втори път след отмяна от петчленен състав на Върховния административен съд на решение № 4607 от 1.04.2011 г. на тричленен състав на ВАС, постановено по адм. дело № 782/2011 г. Образувано е по подадена жалба от ЕТ "Юнитиком - Петя Гьошева", гр. Пазарджик, представляван от собственика и управителя Петя Лазарова Гьошева, чрез процесуалния представител адв. Ангел Панайотов - САК, против Решение № 1509 на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-604/2010 г. Жалбоподателят заявява, че не е доволен от решението в частта, в която му е наложена имуществена санкция в размер на 63,687 лева за нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и моли да бъде отменено и да бъдат присъдени направените съдебни и деловодни разноски. Твърди, че КЗК е постановила обжалваното решение при нарушение на материалния закон, процесуалния закон и необоснованост. В жалбата са развити подробни съображения за така заявените пороци и отново се моли да бъде отменен оспорения акт на КЗК в обжалваната част. В открито съдебно заседание друг адвокат-пълномощник на ЕТ поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Заявява, че спорът пред настоящата инстанция не се състои в това дали е налице или не нарушение, тъй като петчленният състав на ВАС е приел, че е налице нарушение и е върнал делото за ново разглеждане само в частта относно мотивите и съображенията за размера на санкцията, които съдът е пропуснал в първоинстанционното решение. Ответникът - "ПВД" ООД, гр. Плевен, не заявява конкретно становище при повторното разглеждане на делото. С оглед датата на пощенското клеймо - 14.ХII.2010 г. входираната на 16.12.2010 г. в Комисията за защита на конкуренцията жалба се явява депозирана в законоустановения 14-дневен срок, регламентиран в общата разпоредба на чл. 149, ал. 1 от АПК и в чл. 64, ал. 1 от специалния ЗЗК, считано от съобщаването на решението по факса на 01.12.2010 г., и като подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1509 от 30.11.2010 г. по преписка № КЗК - 604/2010 г., на основание чл. 98, ал. 1, т. 1, чл. 100, ал. 1, т. 6 и чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията: 1. УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ЕТ "Юнитиком - Петя Гьошева", гр. Пазарджик и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер 63,687 (шестдесет и три хиляди шестстотин осемдесет и седем) лева; 2. УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ на чл. 29 от ЗЗК от страна на ЕТ "Юнитиком - Петя Гьошева", гр. Пазарджик и 3. ВЪЗЛАГА НА ЕТ "Юнитиком - Петя Гьошева", гр. Пазарджик да заплати на "ПВД" ООД, гр. Плевен направените по производството разноски в размер на 2500 (две хиляди и петстотин) лева. На това място е необходимо да се отбележи с оглед уточняване рамките на спора, че в жалбата на ЕТ "Юнитиком - Петя Гьошева", гр. Пазарджик до Върховния административен съд изрично е посочено, че се обжалва решението и се моли да бъде отменено "в частта, в която ми е наложена имуществена санкция в размер на 63,687 лева за нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК". Предходният тричленен състав на ВАС е разгледал жалбата като се е произнесъл по въпроса има или няма допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, като е счел, че такова е налице, както е констатирала и КЗК. Не са изложени никакви съображения по отношение именно на обжалваната част - за размера на наложената санкция. С решение № 13121 от 17.10.2011 г. по адм. дело № 7918/2011 г., в касационно производство по реда на чл. 208 и сл. от АПК, петчленен състав на Върховния административен съд отменя решението на тричленния състав на ВАС и връща делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС - IV отделение, защото е констатирал, че осъществения съдебен контрол върху решение № 1509/2010 г. на КЗК е непълен, тъй като липсват мотиви относно законосъобразността на акта по отношение наложеното административно наказание в размер на 63 687 лева. Приел е, че решението е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващи се в пропуск на съда да осъществи пълен контрол за законосъобразност на оспорвания административен акт. Посочил е, че съдът е следвало да се произнесе по правните и фактически доводи на КЗК, съдържащи се в мотивите на административното решение и неговия диспозитив, като изложи своите съображения относно законосъобразността или порочността на акта в санкционната му част, предвиждаща имуществена санкция за дружеството нарушител в размер на 0.25 % от общия оборот за 2009 г., възлизащ на 25 475 000 лева. По тези съображения петчленният състав на ВАС е върнал делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. Настоящият състав е длъжен да се съобрази с указанията на по-горната съдебна инстанция. Според разпоредбата на чл. 226, ал. 1 от АПК, първоинстанционният съд разглежда делото по общия ред, като производството започва от първото незаконосъобразно процесуално действие, послужило като основание за връщане на делото, а съгласно ал. 2 - при новото разглеждане на делото се допускат само писмени доказателства, които не са могли да бъдат известни на страната, както и доказателства за новооткрити или новонастъпили обстоятелства след първоначалното разглеждане на делото от първоинстанционния съд. В конкретния случай основанието за връщане на делото е пропускът на предходния тричленен състав да се произнесе по законосъобразността на решението на КЗК в санкционната му част. Въпреки това настоящият тричленен състав намира, че следва накратко да изложи съображения и по въпроса дали е допуснато нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, защото ако такова не е налице, то няма основание да бъде наложена имуществена санкция и въпросът за нейния размер става безпредметен. По аргумент от разпоредбата на чл. 226, ал. 2 от АПК, в повторното първоинстанционно производство са недопустими гласни доказателства, каквито са експертизите на вещи лица и разпит на свидетели, затова тези искания на жалбоподателя бяха оставени без уважение. По постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията ЖАЛБА от "ПВД" ООД, гр. Плевен срещу ЕТ "ЮНИТИКОМ - ПЕТЯ ГЬОШЕВА", гр. Пазарджик е образувана преписка № КЗК /604/2010 г. В жалбата се твърди, че една от дейностите осъществявана от дружеството е производство, бутилиране и продажба на оцет с тяхна търговска марка и по-конкретно предлаганите от тях артикули винен и ябълков оцет носят марката на дружеството "П В Д" ООД, за което изрично са запазили марката и са патентовали промишления дизайн на етикетите. При проверка в магазинната мрежа са установили, че на пазара е разпространен винен и ябълков оцет произведен от ЕТ "ЮНИТИКОМ - ПЕТЯ ГЬОШЕВА" в бутилки като тези, в които е бутилиран произвеждания от тях оцет и с етикет с изображение на промишлен дизайн, графика и оцветяване идентичен като патентования, защитен и ползван от дружеството етикет. В постановеното по преписката решение № 1509 от 30.11.2010 г. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че твърденията на искателя са основателни и е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ответника. След съпоставяне на външния вид на използваните от страните по производството етикети на продуктите "ябълков" и "винен" оцет, КЗК е счела, че приликите са достатъчни да породят възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта, тъй като общите елементи в цялостния дизайн оставят впечатлението, че се касае за различни модификации и опаковки на продукт, произвеждан от един и същ производител. КЗК е посочила, че комбинацията от фигуративни елементи, надписи и цветове не е задължително да бъде абсолютно идентична, достатъчно е отделни елементи да са добили широка известност, да се приемат като доминиращи и да се разпознават от потребителите като символ на качество. За такива водещи елементи в случая са приети специфичния шрифт, с който е изписано основното наименование "оцет", цялостното цветово оформление на етикета, специфичното окантване на рамката, в която са разположени словните и образни елементи, както и разположението на сходните по вид образни елементи върху етикета. Всеки един от тези елементи, а още повече и тяхната съвкупност, са лесни за запомняне и само един бегъл поглед е достатъчен да предизвика асоциация с наложилите се продукти на искателя с наименование "Прима Парте Плевен". КЗК е отчела и обстоятелството, че ЕТ "Юнитиком - Петя Гьошева" използва идентични по вид и вместимост бутилки с тези на искателя, с единствена разлика в цвета на капачката. Общата визия на предлаганите конкурентни продукти навежда на извода, че е постигната такава близост, която е в състояние да доведе до заблуждение потребителя относно действителния предложител. Цялостното сходство е постигнато в резултат на целенасочени действия с цел имитация. Относно определяне размера на санкцията КЗК е посочила, че съгласно чл. 27, ал. 2 от ЗАНН и в съответствие с Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Посочила е също, че в случая следва да се отчетат обстоятелствата, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и др., които да доведат до налагане на обосновано и справедливо наказание. В тази връзка КЗК е приела, че продължителността на осъщественото от ответника нарушение е от 10.07.2009 г. до 10.10.2010 г. и този период от една година и два месеца е достатъчно дълъг за изкривяване на търсенето на потребителите на процесните продукти. На следващо място е отбелязана високата степен на заблуда, предвид очевидно търсената и постигната близост между използваните от дружествата етикети, а като смекчаващи отговорността обстоятелства, КЗК е счела, че следва да вземе предвид оказаното пълно съдействие от ответника в хода на разследването, както и предприетия от него процес на смяна на етикетите. При определяне размера на имуществената санкция КЗК е счела, че следва да отчете и необходимостта от съизмеримост с икономическото състояние на дружеството, като при определяне размера на наложената санкция да се позволи на дружеството, след заплащането й, да е в състояние да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия. Освен това санкцията следва да отговаря на характера и степента на нарушението, да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия и да е съобразена с реализираният оборот на дружеството. КЗК е констатирала, че съгласно отчета за приходи и разходи на ЕТ "Юнитиком - Петя Гьошева", гр. Пазарджик оборота за 2009 г. на дружеството е в размер на 25 475 000 лв. и с оглед на това е приела, че размерът на имуществената санкция за нарушението от страна на дружеството следва да възлиза на 0,25 % от общия оборот на дружеството. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. КЗК е разгледала и обсъдила всички направени в жалбата до нея оплаквания, доуточнени с допълнителна молба от 28.07.2010 г. Като веществени доказателства по преписката пред КЗК, респективно и пред ВАС са приложени бутилките (празни) от процесния оцет "винен" и "ябълков" произвеждан от дружеството - искател и от едноличния търговец. Не са необходими специални знания за да бъде извършена преценка дали продуктите на двете конкуренти фирми са сходни. Външният вид може да предизвика объркване в обикновения потребител и от двата елемента - бутилка и етикет. Цената в конкретния казус не е отличителен знак. Възприятието на купувача е в друга насока - основните белези като цветовото оформление на етикета, надписа "ОЦЕТ " и другите словни и образни елементи и тяхното разположение върху етикета - конкретните плодове (ябълки) и зеленчуци. Бутилките в които се продава оцета също са идентични, и за спора е без значение кой им е производителя и кой ги е доставил на едноличния търговец. Предлагането на продукта ОЦЕТ в двата му вида "ябълков" и "винен" от едноличния търговец, с марката "ЛМ" е в периода от 10.07.2009 г. до 10.10.2010 г. След като е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и КЗК е установила, че е извършено нарушение, то правилно е счела, че на нарушителя следва да наложи предвидената в закона имуществена санкция. Съгласно чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за: нарушение по глава седма, в която глава - наименована "Забрана за нелоялна конкуренция" безспорно се намира и чл. 35. Според ал. 4 на чл. 100 ЗЗК, "При определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет". Тази Методика, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. (последното неприложимо за конкретния случай), съдържа подробни конкретни правила за определяне на имуществените санкции за различните нарушения на закона, като за нарушенията по глава VII е относим раздел IV. В случая КЗК се е съобразила както с изискванията на закона, така и с приетата от нея Методика. Преценила е продължителността на осъщественото нарушение - една година и два месеца, отчела е високата степен на заблуда, както и е отчела посочените по-горе смекчаващи отговорността обстоятелства. Взела е предвид реализирания оборот на фирмата за предходната финансова година и въз основа на него е изчислила санкцията. По размера на общия оборот за 2009 г. не се спори. Определеният процент от този оборот е минимален - само 0.25 % при допустим от закона максимум 10 %. Освен това ВАС констатира, че продължителността на нарушението не е една година и два месеца, както го е посочила КЗК, а е една година и три месеца. Това увеличение на периода на нарушението обаче не трябва да рефлектира върху санкцията, защото се касае само за още един месец, а и е недопустимо да се влошава положението на жалбоподателя. Наложената имуществена санкция в размер на 63 687 лева (предвид правилното математическо изчисление за закръгляването към по-голямото число когато последната цифра е нечетна, сумата е 63 688 лева), не следва да бъде нито увеличавана, нито намалявана. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК е съобразено с материалния закон, постановено е от компетентен орган, в изискуемата се писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с целта на закона. С оглед изложеното, подадената срещу него жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,