Решение № 14942 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3636/2012 г.

Решение № 14942 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3636/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "ФОРТЕЦА БЪЛГАРИЯ ПРОПЪРТИС" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ж. к. "Младост", бл. 147, вх. 6, ет. 6, ап. 80, подадена чрез процесуалния му представител адв. Кунев, срещу решение № 43/11.01.2012 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 3338/2011 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 271101269/2.06.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, ИРМ Шумен, потвърден с решение № 495/19.08.2011 г. на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС му е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 63 432.59 лв. и е определена лихва за забава в общ размер 966.63 лв. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът неправилно е преценил възникналите облигационни отношения между "ФОРТЕЦА БЪЛГАРИЯ ПРОПЪРТИС" ООД и "АЛАМО" ООД по силата на сключения предварителен договор. Строителните услуги са предоставени от дружеството-жалбоподател възмездно при условията на бартер. Не е съобразена и разпоредбата на чл. 28 от Директива 2006/112 ЕС на Съвета от 28.11.2006 г. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 271101269/2.06.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, ИРМ Шумен, потвърден с решение № 495/19.08.2011 г. на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 63 432.59 лв. и е определена лихва за забава в общ размер 966.63 лв. по две фактури, издадени от "Топ билд" ООД с предмет авансово плащане по договор за строителство, две фактури, издадени от "ТМТ ЕЛКОМ" ООД за покупка на строителни материали /кабели/, две фактури, издадени от "Тиара" ООД, за извършени дренажни работи, две фактури, издадени от "АССА 85" ЕООД за извършена услуга трасиране, фактури, издадени от "Стайлком" ООД за доставка и монтаж на видеонаблюдение, интернет такса; фактури, издадени от "Кадко" ООД за копирни услуги, фактури, издадени от "Таус" ООД с предмет наем и ел. енергия, фактура, издадена от "В и К Варна" ООД за смяна на партида и фактура, издадена от "Касърова" ООД за извършена услуга геоложко проучване за данъчните периоди от м. юни до м. ноември 2010 г. /вкл./. Органът по приходите е установил, че през ревизирания период дружеството не е извършило облагаеми доставки. Получените стоки и фактури от изброените доставчици са предназначени за осъществени от дружеството безвъзмездни доставки с получател "Аламо" ООД, собственик на недвижимия имот, в който е извършвано строителство. Съдът е отхвърлил жалбата на "ФОРТЕЦА БЪЛГАРИЯ ПРОПЪРТИС" ООД срещу РА като е приел следното в мотивите на своето решение: Към момента на получаването на стоките и услугите по процесните фактури и упражняването на правото на данъчен кредит, както и до приключване на устните състезания, ревизираното дружество не е титуляр на валидно учредено право на строеж върху недвижимия имот, където са извършвани строителните услуги. Налице е предварителен договор за учредяване право на строеж от 25.08.09 г., сключен между "Аламо" ООД като собственик възложител и жалбоподателя като приемател предприемач, съгласно който първото дружество поема задължение да учреди на второто право на строеж върху собствения си УПИ в размер на 71.11 % от РЗП на предвидената за изграждане жилищна сграда. Приемателят има право да придобие конкретни обекти от жилищната сграда, която се задължава да построи със собствени средства, в т. ч. и обектите от нея, които ще останат в собственост на възложителя. С анекс към договора са уточнени конкретните обекти, които ще придобие приемателят и е продължен срокът за сключване на окончателен договор до 31.12.2010 г. По отношение на "Аламо" ООД е установено, че е завело недвижимия имот като ДМА и е титуляр на разрешението за строеж от 8.02.2010 г. На 19.04.11 г. от страна на органите по приходите е извършена проверка в имота и е констатирано, че е направен изкоп. Строителството, във връзка с което са издадени процесните фактури, е извършено в имота, собственост на "Аламо" ООД и следователно са предназначени за безвъзмездни доставки. Така постановеното решение е правилно. Правилен е изводът на съда, че получените от ревизираното дружество стоки и услуги не са използвани за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки и следователно не е налице изискването на чл. 69, ал. 1 от ЗДДС, за да бъде признато правото му на приспадане на данъчен кредит. Същото право законосъобразно е отказано на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Сключен договор между жалбоподателя и "Аламо" ООД в предвидената съгласно чл. 18 от ЗЗД форма, по силата на който собственикът да учреди право на строеж на приемателя /строител/ срещу неговото задължение да построи сградата, няма. Твърдения за наличието на такъв не се съдържат и в касационната жалба, нито е представен до приключване на устните състезания пред касационната инстанция. Поради това, е неоснователен доводът на касатора, че строителните услуги, за които са използвани от него стоките и услугите по процесните фактури, не са безвъзмездни, а възмездни при условията на бартер срещу учредено право на строеж. Единствено поетото от жалбоподателя задължение в предварителния договор за изработване и одобряване на проект може да бъде прието като авансова престация по предварителния договор, доколкото той е необходим, за да се учреди правото на строеж. Фактурите, по които е отказано право на данъчен кредит обаче нямат за предмет проектантски услуги. Освен това, дори авансовото плащане следва да бъде в изпълнение на реална доставка, използвана за последваща облагаема, за да се признае правото на приспадане на данъчен кредит. Позоваването на чл. 28 от Директива 2006/112 ЕС на Съвета от 28.11.2006 г., доколкото в случая при получаването на доставките жалбоподателят действа от свое има и за своя сметка. Решение № 102/7.12.09 г. на АССГ, постановено по адм. д. № 3121/09 г., потвърдено с решение № 10316/2.08.2010 г. на ВАС, първо отд. по адм. д. № 1568/2010 г., не касае същата фактическа обстановка. Видно от мотивите на решение № 10316/2.08.2010 г. на ВАС, първо отд., имотът, върху който са извършени СМР по процесните фактури, е част от капитала на ревизираното дружество. Към момента на издаването на фактурите е в ход процедура по апортиране на имота в капитала на дружеството, която е финализирана. С включването на имотите в капитала на дружеството е манифестирано намерението му да ги използва за целите на осъществяваната от него търговска дейност. С оглед на така изложените съображения, решението на Варненския административен съд като правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение