Решение № 5776 от 14.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор ЕАД, подадена чрез процесуалния представител старши юрисконсулт П. Станкулов, срещу решение 307 от 21.04.2022 г., постановено по преписка КЗК-160/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С него е отменено като незаконосъобразно решение D12548256/04.03.2022 г. на изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на инвестиционни проекти и изпълнение на строителство по част Геотехника, в частта по обособена позиция 3 с предмет Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение над 110 kV, открита с Решение F158405/08.11.2021 г., върната е преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмената обосновка на участника ИСА 2000 ЕООД, при съобразяване с мотивите на решението на КЗК и на Електроенергиен системен оператор ЕАД са възложени да заплати на Партрейд ООД направените в хода на производството пред КЗК разноски. Навеждат се основания по чл. 209, т. 3 от АПК нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания за отмяна на постановеното решение. Развиват се подробни доводи в касационната жалба. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на ИСА 2000 ЕООД. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред КЗК и касационната инстанция. Ответната страна Партрейд ООД, чрез процесуалния представител адвокат М. Георгиева, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва касационната жалба и излага подробни доводи за правилност на постановеното от КЗК решение. Претендира разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че КЗК е постановила необосновано и неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК решение поради допуснати пороци при установяване на фактите и формиране на правните изводи, което следва да бъде отменено, а жалбата на Патрейд ООД да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение 307 от 21.04.2022 г., постановено по преписка КЗК-160/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно решение D12548256/04.03.2022 г. на изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на инвестиционни проекти и изпълнение на строителство по част Геотехника, в частта по обособена позиция 3 с предмет Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение над 110 kV, открита с Решение F158405/08.11.2021 г., върната е преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмената обосновка на участника ИСА 2000 ЕООД, при съобразяване с мотивите на решението на КЗК и на Електроенергиен системен оператор ЕАД са възложени да заплати на Партрейд ООД направените в хода на производството пред КЗК разноски. Прието е, че не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ЗОП, доколкото срокът е инструктивен, а не преклузивен, и с изтичането му не се погасява нито правото, нито задължението на възложителя да утвърди доклада на назначената от него комисия или да го върне с писмени указания. Счетено е обаче, че в нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, комисията е приела представената писмена обосновка от ИСА 2000 ЕООД, на основание чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗО, като е посочила, че съдържащите се в нея обстоятелства обосновават по обективен и безпротиворечив начин оферираните цени за изпълнение. Помощната комисия не била обсъдила обстойно и задълбочено доколко представената от ИСА 2000 ЕООД обосновка е реална, комплексна, целесъобразна и подкрепена с достатъчно доказателства, още повече че участникът не е предоставил каквито и да е доказателства за изложените от него обстоятелства. В подкрепа на този извод КЗК е изложила подробни съображения за правомощията на комисията да предложи за отстраняване участника, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. Анализирала е и обхвата на дължимата от помощната комисия преценка, която следва да обхваща задължително мотивиране на изводите по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства, както и излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. При това е КЗК е посочила, че експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност по отношение на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, които да кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Решението е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора за неправилност на решението на КЗК поради липса на нарушение по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Действително, съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. последно от ЗОП обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. В настоящия случай участникът ИСА 2000 ЕООД не е представил никакви доказателства за това как изложените в обосновката му обстоятелства водят до обща цена, така че същата да бъде с 24 на сто по-благоприятна от средната предлагана цена на останалите участници. При това КЗК правилно е счела, че включената в обосновката информация за ресурсната обезпеченост на дружеството с необходимата техника, механизация, оборудване, автотранспорт, съоръжения, квалифициран персонал, производствени бази, инсталации за производство на основни материали, строителна лаборатория и система за контрол на качество, и опита при изпълнение на сходни обекти е обща и не обоснована предложената от участника по-ниска цена. При положение че обосновката не съдържа конкретни данни, които да онагледяват метода/начина, по който се намаляват разходите за изпълнение на поръчката, законоустановената процедура по приемане на тази обосновка формално е спазена, но изложеното в протокол 4 от работата на оценителната комисия не е в състояние да аргументира предложената цена. Противно на твърдяното от касатора, помощният му орган не е изпълнил законоустановеното си задължение да анализира в пълнотаосновните точки от изготвената обосновка. Така например, по отношение на раздел I от обосновката, комисията е посочила, че собствената техника и механизация предпоставя по-ниски разходи по изпълнението, отколкото за случаите когато изпълнителят би бил в положение да наеме такава за изпълнение на конкретен обект/строеж, без да изследва дали стойността на намалението е относима към една или няколко позиции от ценовото предложение и как това намаление води до формиране на общо такова в размер на 24 на сто. Подобен извод е направен и по отношение за раздел II от обосновката за трите групи обстоятелства, които, според участника, намаляват неговата цена: собствени средства за транспорт на строителни материали; собствени средства за транспорт на гориво за строителната техника и механизация, разположена на място, при изпълнение на строителства за възложителя; и собствена техника за транспортиране. Макар да е вярно принципното положение, че всяка оферирана цена се състои от основните компоненти разходи по изпълнението и калкулирана печалба, като намалението в един от тези компоненти обективно води до възможността да се предлага и по-занижена цена, като един от ключовите компоненти на формирането на строителната себестойност на геотехническите работи са преките разходи за механизация и оборудване, това принципно положение не освобождава комисията от задължението да изследва как конкретно всеки от компонентите е довел до намаление на общата предложена цена за изпълнението. Липсата на такова изследване се наблюдава и при обсъждането на останалите части на обосновката, с изключение на частта й по т. IV. Ресурсна обезпеченост с квалифициран ръководен и изпълнителски състав и т.V Контрол на материали и СМР от обосновката на ИСА 2000 ЕООД, за които комисията законосъобразно е приела, че липсва пряка зависимост между посочените обстоятелства и формирането на по-благоприятното ценово предложение на участника. Неоснователно е твърдението на касатора, че по същество КЗК е извършила преразглеждане на обосновката, каквито правомощия по закон няма. Постановеното от органа по преразглеждане решение е в рамките на компетентността му да осъществи контрол за законосъобразност на действията на оценителната комисия по приемане на тази обосновка, съответно да прецени как е извършена дължимата аналитична дейност. Не могат да бъдат споделени и възраженията на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Противно на твърдяното от него, оперативната самостоятелност на помощната комисия да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност.Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Но помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокол 4, последното изискване в случая не е спазено, с оглед изложените от комисията общи разсъждения относно принципите на формиране на евентуално по-ниска цена, без да излага конкретни мотиви защо приема формулировките на участника за пълни, обективни и установяващи наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Неоснователен и довода за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващи се в необсъждане на становището на възложителя, представено по преписката. Съгласно чл. 200, ал. 2 ЗОП, той изпраща становище по жалбата, придружено с доказателства. Това в случая е направено на 28.03.2022 г. с прилагането му към придружителното писмо за представяне на документите по възлагателната процедура. В него се твърди законосъобразност на акта за избор на изпълнител, като е направено препращане към съответните страници от протокол 4 от работата на помощната комисия. Действително това становище не е самостоятелно залегнало и пресъздадено в решението на КЗК, но обсъждайки мотивите за приемане на обосновката на ИСА 2000 ЕООД, изложени в цитирания протокол 4 и съответно доклада на помощния орган, и приемайки ги за неубедителни и несъответстващи на дължимата по закон аналитична дейност, КЗК практически не е възприела доводите на възложителя. Посоченото е относимо и към сходното възражение на касатора, но отнесено към отменителното основание по чл. 209, т. 3, предл. трето от АПК. Предвид тези фактически установявания и правни изводи, решението на КЗК се явява правилно и следва да бъде оставено в сила. Не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони. Претенцията на ответника Партрейд ООД за присъждане на адвокатско възнаграждение следва да бъде уважена, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК. Съобразявайки възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, претендираното адвокатско възнаграждение не се преценява като прекомерно, с оглед обема на осъщественото процесуално представителство и определения по делото материален интерес, поради което следва да се присъди в пълния му размер. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение