Решение № 10705 от 5.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4261/2020 г.

Решение № 10705 от 5.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4261/2020 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение № 615 от 10.03.2020 г. по адм. д. № 208/2020 г. на Адмнистративен съд Пловдив, с което е отменено решение № 80811-843 от 22.11.2019 г. на изпълнителния директор и ръководител на УО на ОП "Наука и образование за интелигентен растеж"за определена финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по договорите по обособена позиция № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 и 10, и в размер на 10 % по договора по обособен позиция № 9, сключени в резултат на проведена обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за научноизследователската дейност по Работни пакети № 6, 7, 10, 11 и 12 за ПУ "Паисий Хилендарски" гр. Пловдив по обособени позиции", проведена от Пловдивски университет "Паисий Хилендарски", на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, и чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП и във връзка с т. 10, б. "а" и б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмен отговор и писмени бележки. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. За да определи финансова корекция УО е приел, че е използван дискриминационен критерий за подбор, тъй като включва необосновани национални изисквания. В Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, Секция III. 1. 3. "Технически и професионални възможности", критерии за подбор, от Обявлението възложителят е заложил в т. 3 е записано: "Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията Република България. Участникът следва да декларира, че ще изпълни поставеното от възложителя изискване, като попълни Част IV: "Критерии за подбор", Раздел В от еЕЕДОП, с посочване на информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката. За доказване на съответствието с минималното изискване по т. 3. 3 Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител на основание чл. 67, ал. 6 от ЗОП декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката". Възложителят е посочил в критерия за подбор, че "Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията на Р България, като е допуснал това обстоятелство да се доказва чрез деклариране в ЕЕДОП. От участниците се изисква да декларират и представят информация за сервизна база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката. Изисква се от участниците в ЕЕДОП да предоставят "информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката", а не е дадена възможност на всеки участник да декларира, че в случай, че бъде избран за изпълнител ще осигури изискваната сервизна база. В случая изискването на етап кандидатстване участниците да предоставят в ЕЕДОП информация за сервизната база, която ще бъде използвана ако участникът бъде избран за изпълнител, обосновава извод, че за да представят на етап кандидатстване достоверна информация за сервизната база, която ще бъде използвана, участниците следва да разполагат с нея още към момента на подаване на офертата, т. е. към този момент трябва да имат собствена или наета база, за да могат отнапред, при кандидатстването си да впишат информацията за нея в ЕЕДОП. От участниците се изисква към момента на кандидатстване да представят информация за базата, която ще използват при изпълнението на поръчката, т. е. те трябва да разполагат с нея при подаване на офертата, в противен случай би била налице декларираната в ЕЕДОП информация за сервизната база да не кореспондира с действително осигурената такава. Бенефициерът допуснал за участника "Метром България" ЕООД в хода на процедурата, с протокол № 1/12.02.2019 г., само деклариране за изпълнение на това изискване, но не така е пояснено и се разбира в обявлението, с което е ограничен и силно стеснен кръгът на потенциалните оференти. Прието е, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, което представлява нередност по т. 10, буква "а" за сключените договори по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 и 10 и по т. 10, буква "б" за сключения договор по обособена позиция № 9: "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която в зависимост от тежестта на нарушението е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто по т. 10 буква "а" и на 10 на сто по т. 10 буква "б" от поисканите за възстановяване разходи по всеки от засегнатите договори. При анализиране на тежестта на допуснатото нарушение и определяне на размера на финансовата корекция за нередността, УО взел предвид, че прогнозната стойност на поръчката е 1 654 374, 16 лв. без ДДС, т. е. над праговете по Директива 2014/24/ЕС. За обособени позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 и 10 са получени по една оферта, поради което стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществени поръчки поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания, поради което нередността попада в обхвата на описанието по т. 10, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване допустими разходи. За обособена позиция 9 са получени три оферти, поради което нередността попада в обхвата на описанието по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определена финансова корекция 10 % от поисканите и допустими за възстановяване разходи, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция, получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За да отмени процесното решение, административният съд е приел, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, водещо до нередност за определяне на финансова корекция и че неправилно е определена правната квалификация на нарушението. Решението е неправилно. В случая, бенефициерът е допуснал нарушение на нормите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, защото в обявлението и документацията за участие при подаване на офертата в Раздел III, секция III. 1. 3., т. 3 е въвел критерий за подбор изискващ от участниците посочване на информация за сервизната база на територията на Република България, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката при деклариране, че ще изпълни поставеното от възложителя изискване, като попълни Част IV: "Критерии за подбор", Раздел В от еЕЕДОП, с което се ограничава конкуренцията, като се дава предимство и необосновано се ограничава участието на лица в процедурата. Както е посочил съдът при попълване на ЕЕДОП участниците следва да посочат информация за сервизната база. Обстоятелството, че трябва да се посочи информация за базата е основанието на УО да приеме, че е налице нарушение на правните норми и принципи при възлагане на обществените поръчки, които са изложени в административния акт. Когато е необходимо да се посочи информация, каквото недвусмислено е изискването на възложителя, то тази информация следва да е налична при отделните кандидати, за да могат да я посочат в ЕЕДОП. Изискването "която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката" и действието е в бъдеще време, но същността на нарушението е, че информацията за тази база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката, е необходимо да се осигури и предостави на възложителя от всеки участник, без да е ясно дали той ще бъде определен за изпълнител. В случая изискването на етап кандидатстване участниците (не избрания изпълнител, а всички участници) да предоставят в ЕЕДОП информация за сервизната база, която ще бъде използвана, ако участникът бъде избран за изпълнител, налага изводът, че за да представят на етап кандидатстване достоверна информация за сервизната база, която ще бъде използвана, участниците следва да разполагат с нея още към момента на подаване на офертата, т. е. към този момент трябва да имат собствена или наета база, за да могат отнапред, при кандидатстването си да впишат информацията за нея в ЕЕДОП. В противен случай не биха отговаряли на изискванията за подбор, заложени от възложителя и декларираната в ЕЕДОП информация за сервизната база може да не кореспондира с действително осигурената такава. Изискването е ясно и конкретно - всички участници да декларират база и да посочат информация за тази база в ЕЕДОП. В обявлението изрично е записано, че участникът следва да декларира, че ще изпълни постановеното от възложителя изискване като попълни декларацията с посочване на информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката. Действително не е изискано да се представят документи за тази база, за сключен наемен договор или за обслужване, но сервизната база трябва да е определена, следователно да са водени преговори за наемането й и конкретно посочена, което затруднява и утежнява участието на потенциалните участници, които могат да декларират, че ще разполагат със сервизна база на територията на страната, ако бъдат определени за изпълнител, а не предварително да осигурили и определили сервизна база, за да я посочат в декларацията. След като това обстоятелство се декларира в ЕЕДОП, където участникът представя информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката, може да се направи извод, че за да представи информация за нея, потенциалният участник трябва да е водил преговори за осигуряването й. Поставя се въпросът ако участникът е предоставил информация за определена сервизна база в декларацията, а при положение, че бъде избран за изпълнител представи доказателства за друга база, ще е променил ли офертата си. Не се оспорва, че както счита Управляващият орган следва само да се декларира, че ще осигури сервизна база при положение, че участникът бъде определен за изпълнител, а не да се сочи конкретна сервизна база в България, което утежнява участието особено на потенциалните чуждестранни участници. Не може да се направи друг извод от следващото изречение, че за доказване на съответствието с минималното изискване по т. 3. 3 "Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител на основание чл. 67, ал. 6 от ЗОП декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката". На този етап определения изпълнител представя документи, а не декларация, поради което не може да се счете, че по този начин възложителят изисква деклариране на сервизната база само от определения изпълнител. Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП / в редакцията ДВ, бр. 13 от 2016 г., / преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Следователно от определения изпълнител се изискват документи, а не декларация. Обстоятелството, че възложителят е поискал от участникът "Метром България" ЕООД само да декларира това изискване и то с отделен протокол № 1/12.02.2019 г., не означава, че към другите потенциални участници не е заложил по- тежкото изискване да се посочи информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката, с което потенциалните участници е следвало да се съобразят. Както е установено другите участници са посочили в декларацията си конкретна сервизна база, следователно са възприели задължението за посочването й, като в противен случай, че бъдат отстранени от участие. С формулираното по този начин изискване възложителят е предопределил кръга на потенциалните участници, по отношение на тези, които разполагат със сервизна база на територията на страната и не е дал възможност на участие в процедурата на лица, които към момента на подаване на офертите не разполагат със сервизна база на територията на страната, но в случай, че бъдат избрани за изпълнител - ще осигурят такава. От начина на формулиране на критерия за подбор на участниците и останалите изисквания към тях Управляващият орган на Оперативната програма е направил законосъобразен извод, че за да се представи информация за сервизната база, същата трябва да е налична. Изложените доводи на съда в обратния смисъл, че изискването за сервизната база е към един бъдещ момент, а не към момента на кандидатстването, са необосновани. Този извод на съда се опровергава и от обстоятелството, че участниците в процедурата по обявената обществена поръчка по обособените позиции в офертите си са посочили налични сервизни бази, а не ползването на бъдещи такива. В случая, административният орган правилно е квалифицирал допуснатата нередност за обособени позиции (ОП) от 1 - 8 и 10 по т. 10, б. "а" от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а по ОП – 9 по т. 10, б. "б" от Приложението, респ. неправилно е възприето от съда, че поради подаване на повече от две оферти допуснати за подбор, не са налични обстоятелствата по т. 10, б. "а" от Приложението, защото е налице конкуренция. Всяка една от деветте оферти не осигурява конкуренция помежду им (освен подадените по ОП 9, където са три на брой), защото са подадени самостоятелно, по отделни обособени позиции и не се конкурират помежду си. Неправилно съдът приема, че е налице конкуренция между оферти, подадени по отделни обособени позиции. Формираният от съда извод е неправилен, понеже самостоятелно ОП от 1-8 и 10 са подадени само по една оферта и същите не се конкурират помежду си, което сочи на наличие на обстоятелствата по т. 10, б. "а" от Приложението за квалифицирането на допуснатата нередност за обособени позиции (ОП) от 1- 8 и 10 по тази норма. Естеството на установените нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Неправилно отмененото от първоинстанционния съд решение е издадено от компетентен орган в писмена форма при правилно приложение на закона, съдържа фактически и правни основания по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Актът е мотивиран, като мотиви са съдържат и в съпътстващите го документи и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което е следвало да бъде преценен за законосъобразен. При тези данни по делото, административният съд като е счел за незаконосъобразно и е отменил решението, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", е постановил съдебното си решение в нарушение на приложимия закон. Предвид на изложеното решението на Административен съд - Пловдив следва да се отмени на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК, като вместо него на основание чл. 222, ал. 1 АПК се постанови отхвърляне на жалбата против акта, с кото е наложена финансова корекция на Пловдивски университет "Паисий Хилендарски" и на касационният жалбоподател да се присъдят претендираните разноски по делето за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 300 лв. и 1700 лв. внесена държавна такса. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение