Решение № 10924 от 20.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3823/2015 г.

Решение № 10924 от 20.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3823/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от кмета на район "Люлин" Столична община, против решение № 177 от 24.02.2015 г. по преписка № КЗК-73/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 64/29.12.2014 г. на кмета на СО - район Люлин за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на пристройка (физкултурен салон) към съществуваща сграда на 37-мо СОУ, в УПИ - за училище, кв. 118, м. "бул. Сливница", по плана на гр. София", открита с Решение № 42/20.06.2014 г. на възложителя, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик 1, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение, както и е възложено на възложителя да заплати на "ПСГ" АД, разноски в размер на 16000 лева заплатена държавна такса. В жалбата се излагат доводи, че решението е постановено в нарушение на материалноправни и процесуални норми. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че офертата на класирания на първо място участник не съответства на изискванията на възложителя по отношение на техническите изисквания. Излага, че КЗК се е произнесла по нарушения, за които не е била сезирана с жалбата, свързани с приложение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и по отношение на извършеното оценяване на техническите предложения. Излага, че е констатирана техническа грешка от комисията за провеждане на процедурата при оценяване на ценовите предложения, поради което КЗК не е следвало да констатира допуснато нарушение, след като всечки участниците са оценяване без съобразяване на тази грешка, свързана с приложен анализ на единичните цени. Иска да се отмени обжалваното решение на КЗК и се потвърди решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "ПСГ" АД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Мариела Неколова, в съдебно заседание и с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна, като излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените разноски. Заинтересованата страна - "БАТ ПЕЛ" ЕООД, гр. София, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно и обосновано е приела, че участникът "БАТ ПЕЛ" ЕООД, класиран на първо място, не отговаря на минималните изисквания, свързани с техническите възможности и квалификация, заложени в обявлението и документацията за участие, след като в представения списък на договорите за строителство не фигурира такъв обект, който да отговаря на минималните изисквания на възложителя, заложени и утвърдени в обявлението и документацията на обществената поръчка, а именно изискването през последните пет години участникът да е изпълнил минимум един договор на стойност без начислен ДДС, не по-ниска от прогнозната стойност на поръчката и с предмет, сходен с предмета на поръчката. Излага, че възложителят е определил за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените критерии за подбор. Излага, че КЗК е установила и несъответствия в техническото предложение на "БАТ ПЕЛ" ЕООД, тъй като липсват някои от задължителните дейности по въвеждане на обекта в експлоатация, като пусково-наладъчни работи от лицензирана лаборатория за ОВК инсталацията и липсата на изискуем документ, относно ценовото предложение на участника, класиран на първо място, във връзка с изискването на възложителя - да бъде представен от участниците в Плик № 3 - "Предлагана цена", анализи на цените, и посоченото, че всеки участник, който не приложи анализи на единичните цени, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Смята, че възраженията на касационния жалбоподател са неоснователни и решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 177 от 24.02.2015 г. по преписка № КЗК-73/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 64/29.12.2014 г. на кмета на СО - район Люлин за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на пристройка (физкултурен салон) към съществуваща сграда на 37-мо СОУ, в УПИ - за училище, кв. 118, м. "бул. Сливница", по плана на гр. София", открита с Решение № 42/20.06.2014 г. на възложителя, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик 1, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение, както и е възложено на възложителя да заплати на "ПСГ" АД, разноски в размер на 16000 лева заплатена държавна такса. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че решението е незаконосъобразно, порди това, че участникът, класиран на първо място, не отговаря на минималните изисквания, свързани с техническите възможности и квалификация, заложени в обявлението и документацията за участие, а именно: Участникът трябва да има опит в извършването на подобен вид строително-монтажни работи - през последните 5 години /2009, 2010, 2011, 2012, 2013 г./, участникът следва да е изпълнил минимум 1 /един/ договор на стойност без начислен ДДС не по-ниска от прогнозната стойност на настоящата поръчка - 854 990 лв. без ДДС. и с предмет, сходен с предмета на поръчката. Приела е, че комисията не е констатирала несъответствие на така представените договори с минималните изисквания на възложителя, с което е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. КЗК е приела, че участникът определен за изпълнител е предвидил и оферирал дейности, които не се съдържат в техническото задание на възложителя, като монтаж на стоманени конструкции, изграждане на подемници и др., както и липсват някои от задължителните дейности по въвеждане на обекта в експлоатация, като пусково-наладъчни работи от лицензирана лаборатория за ОВК инсталацията, поради което оценителната комисия и съответно възложителят незаконосъобразно са допуснали до оценка и класиране участника. Също така КЗК е приела, че участникът, класиран и определен за изпълнител, не е приложил в офертата си анализи на единичните цени, в отговор на условието заложено в РАЗДЕЛ V. "Указания За Подготовка на Офертата" от документацията за участие, т. 8 - ценово предложение ще бъде незабавно отстранено, ако има липси и/или неясни документи и/или неясно обозначени документи и/или както следва: не са приложени анализи на единичните цени. Въз основа на констатираните нарушения КЗК е приела, че липса на изискуем документ, относно ценовото предложение на участника "БАТ ПЕЛ" ЕООД е основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата и предвид на това, че липса на документ е от плик № 3, нарушението не може да бъде санирано по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 68, ал. 8 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № РД-42/20.06.2014 г. на кмета на СО - Район Люлин е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията в обществената поръчка. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените с обявлението и документацията изисквания към участниците, приложените към офертата на участника "БАТ ПЕЛ" ЕООД документи, които са обективно изложени във фактическата част (р. II, т. 1.1, т. 2 и 4.1) на решението. Обективно са отразени във фактическата част и действията на комисията за провеждане на процедурата (пет протокола). Въз основа на предложението на комисията и съставените протоколи с Решение № 64/29.12.2014 г. на кмета на СО - район Люлин на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка - "БАТ ПЕЛ" ЕООД, а "ПСГ" АД е класиран на второ място. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради допуснати нарушения по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като е допуснат до класиране участник, чиято оферта на отговаря на изискванията на възложителя, и същият е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че изискването за технически възможности и квалификация на участниците е изпълнено от "БАТ ПЕЛ" ЕООД. С обявлението р. III. 2.3) Технически възможности възложителят е изискал за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците, да представят следните документи: 1. За доказване на опита - списък по образец, изготвен съобразно Приложение № 8.1, с не по-малко от 1 /един/ договор за извършени строително-монтажни работи съобразно изискванията, посочени в т. 1. Поставено е минимално изискване - "1. Участникът трябва да има опит в извършването на подобен вид строително-монтажни работи - през последните 5 /пет/ години /2009 г., 2010 г., 2011 г., 2012 г. и 2013 г./ - към 31.12.2013 г., участникът следва да е изпълнил минимум 1 /един/ договор, на стойност без начислено ДДС не по-ниска от прогнозната стойност на настоящата поръчка и с предмет, сходен с предмета на поръчката. Указано е от възложителя какво са разбира - под "сходен" с предмета на поръчката договор - "договор за изграждане и извършване на строително монтажни работи /по част Архитектура, ВиК, ОВКИ, Електро, Конструктивна, Паркоустройство и Геодезия и вертикално планиране/ на училища, детски заведения, детски градини или ясли и/или други сгради, включително пристройки към такива. Изпълнените договор/и следва да имат за предмет извършването на строително-монтажни работи на училища, детски заведения, детски градини, ясли и/или други сгради или пристройки към такива, като това обстоятелство следва да се докаже с констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15 към Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). С обявлението т. II. 2.1) Общо количество или обем е посочена прогнозна стойност - без ДДС 854990 BGN. Участникът "БАТ ПЕЛ" ЕООД с офертата си в плик № 1 е представил списък на договори изпълнени през последните 5 години (2009, 2010, 2011, 2012, 2013 г.) - приложение № 8 "Справки", в който не фигурира обект, който да отговаря на минималните изисквания на възложителя заложени и утвърдени в обявлението и документацията на обществената поръчка, с посочената прогнозна стойност. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е констатирала несъответствието и че представените договори не изпълняват минималните изисквания на възложителя, поради което е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП и не е изискала от участника да отстрани несъответствието, а е допуснала участника до следващия етап в процедурата и класиране. Неоснователни са възраженията на касатора, че не е допуснато нарушение, след като в тази връзка са дадени разяснения към участниците и стойността на изпълнените договори не е водеща за изпълнение на изискването. След като в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП е поставил изисквания за подбор относно техническите възможности и опит на участниците, с конкретно определени стойности по отношение изпълнения договор, не може да се приеме, че стойността не е водеща, след като това изискване не е отпаднало и е приложимо спрямо всички участници. Комисията за провеждане на процедурата е следвало да изпълни процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, след което извърши преценка за изпълнението на критериите за подбор от страна на участника "БАТ ПЕЛ" ЕООД и допускането му до следващ етап от процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение изводите на КЗК, че е допуснато нарушение и при извършеното оценяване на техническото предложение на участника "БАТ ПЕЛ" ЕООД. От фактическите обстоятелства обективно е установено, че участникът е предвидил и оферирал дейности, които не се съдържат в техническото задание на възложителя, като монтаж на стоманени конструкции, изграждане на подемници и др., както и липсват някои от задължителните дейности по въвеждане на обекта в експлоатация, като пусково-наладъчни работи от лицензирана лаборатория за ОВК инсталацията, също и са налице пропуски при съставянето на линейния календарен график. Посоченото несъответствие в техническото предложение обуславя наличие на основание за отстраняване на участника от процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователно е твърдението на касатора, че в жалбата на "ПСГ" АД не се съдържат оплаквания по отношение нередовността на техническото предложение и че КЗК недопустимо се е произнесла в тази насока. Видно от жалбата по преписката са изложени оплаквания за нередовно представено техническо предложение и несъответствие с утвърдената методика при неговото оценяване. Констатираното нарушение при разглеждане и оценяване на техническото предложение обуславя нередовност на офертата и отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На следващо място е неоснователно възражението на касатора по отношение констатираното нарушение от КЗК при оценяване на ценовото предложение на участника "БАТ ПЕЛ" ЕООД. Съгласно утвърдената документация - Раздел V. Указания за подготовка на офертата от документацията за участие: т. 6.4. Предлагана цена - Плик № 3, е указано, че: "Всяко ценово предложение ще бъде незабавно отстранено, ако има липси и/или неясни документи и/или неясно обозначени документи и/или както следва: ....Не са приложени анализи на единичните цени; Участникът не е представил някое от описаните по-горе приложения към ценовото предложение и/или е представил непълно, частично и/или неясно ценово предложение и/или приложения към него". Обективно е установено от КЗК, че участникът не е представил анализ на единичните цени, поради и което комисията за провеждане на процедурата не е следвало да оценява предложението, а е следвало да го отстрани от участие при изрично поставени условия от възложителя. Неоснователно е твърдението на касатора, че в тази част се отнася до допусната грешка и че това изискване не е прилагано по отношение на всички участници, след като определяща при оценяването е общата предложена цена. Отнася се до неизпълнение на предварително обявените условия от възложителя по отношение съдържанието на ценовото предложение и прилагане на анализ на предложените единични цени, което не може да бъде игнорирано от комисията за провеждане на процедурата. Допуснато е съществено нарушение, като е допуснат до оценяване и класиране участник, чието ценово предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, което е и основание за отстраняването му по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушения при провеждане на процедурата, като не е отстранила от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП участника "БАТ ПЕЛ" ЕООД, а е оценила и предложила същия за изпълнител на поръчката. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от представителя на ответника "ПСГ" АД, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъде осъден жалбоподателят да заплати разноски по делото в размер на 1200,00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 08.09.2015 г. Настоящият съдебен състав приема, че не са налице основания по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК за намаляване размера на разноските, като съобрази, че този размер съответства на фактическата и правна сложност на делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,