Решение № 14059 от 20.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8636/2017 г.

Решение № 14059 от 20.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8636/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационни жалби на Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрк. Т. Г. и на сдружение с нестопанска цел "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори", гр. С. против решение № 6579/26.05.2017 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. дело № 7616/2015 г. С атакувания съдебен акт е отменено решение № 451/27.05.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-501/2013 г., установено е, че "Енерго - про мрежи" АД не е извършило нарушение на чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията и съдът се е произнесъл по исканията на страните за присъждане на разноски. Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ обжалва решението с доводи за наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания са относно изводите на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в неприложен метод за определяне на цена на услугата отдаване под наем на стълбовната мрежа НН на кабелен оператор според нейната себестойност. Твърди, че нарушение не е извършено, тъй като Енерго - про мрежи АД не е представило обосновка за определянето на наемната цена за базисната 2006 г. Освен това в административното производство е приета експертиза, която използва именно себестойността като метод за определяне на наемната цена на стълбовната мрежа. Счита, че при недоказани отчетени разходи за процесната дейност, КЗК законосъобразно е приела, че цената на услугата е необоснована и висока. На това основание и предвид господстващото положение на дружеството е установено нарушението на чл. 21 от ЗЗК. Неправилно съдът приема, че КЗК е следвало да направи анализ на пазарната цена на услугата, като я сравни с цената на същата услуга, предоставяна от останалите две електроразпределителни дружества. Аргументите се основават на разликата в географския пазар, на който дружествата осъществяват дейността. Освен това и за другите две дружества е установено, че наемната цена на същата услуга е необоснована. Независимо от факта, че наемната цена е в рамките на установената от съдебно - икономическата експертиза справедлива цена, тя е необоснована, тъй като не е реалната цена на услугата, изчислена на база действително отчетени разходи, а е условна, средноаритметична. Според касатора реалната цена може да бъде установена, само ако дружеството отчиташе отделно разходите си за лицензионната и нелицензионната дейност, каквато е и процесната. Оспорват се изводите на съда, че след като не е налице нарушение на чл. 37 от ЗЕ, то не е налице и нарушение на чл. 21 ЗЗК. Лицензионната и нелицензионната дейност се осъществяват с едни и същи активи и липсата на разграничение на разходите, означава, че те се отчитат в основната, лицензионната дейност на дружеството. Неправилно е кредитирано заключението на експертизата, тъй като вещите лица не установяват разход, който по своето естество да не представлява разход за лицензионната дейност. Такива разходи, дори и да съществуват не следва да се отчитат като ценообразуващ елемент на допълнителните услуги, тъй като са признати за разход на лицензионната дейност. Според касатора изводите на съда, че разходите за процесната наемна услуга не са включени в одобрените от КЕВР разходи за утвърждаване цените на електрическа енергия са в противоречие с доказателствата по делото. Възразява срещу установената от експертизата наемна цена от 0.57 лева (без корекция за инфлацията) за един стълб без ДДС и твърди, че е несъпоставима с наемната цена по процесните договори от 0.53 лева за един кабел за един стълб. По тези съображения, счита за неправилни изводите на съда за липса на нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Искането е за отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли оспорването на административния акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Сдружение с нестопанска цел "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" /БАККО/, гр. С. обжалва съдебното решение в частта, в която е отменено решението на КЗК, установена е липса на нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК и е оставено без уважение искането му за присъждане на съдебни разноски. Счита, че при установените по делото факти, неправилно е приложен материалния закон. Правният интерес от обжалването обосновава с обстоятелството, че производството пред КЗК е образувано по искане на сдружението, което е заинтересована страна по делото пред тричленния състав на ВАС и решението е неблагоприятно за него. Излагат се съображения за допуснати процесуални нарушения при преценката на заключението на вещите лица относно размера на месечната наемна цена на стълбовната мрежа на Енерго- П. М. АД. Тезата и на този касатор е, че непредставянето на необходимата информация за формиране на наемната цена само по себе си представлява необоснованост на цените. Оспорва изводите на първоинстанционния съд по отношение липсата на анализ на пазарната цена на услугата, като твърди, че на пазарите на ЕРП няма как да съществува пазарна цена, за да бъде направено сравнението. Според сдружението от значение за наличието или липсата на нарушение по чл. 21 ЗЗК е поведението на ЕРП, свързано с осчетоводяването на процесната дейност, която е извън регулираната му от КЕВР дейност. Искането е за отмяна на решението и постановяване на друго, с което да се потвърди решението на КЗК за установяване на нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК и присъждане на разноски в полза на сдружението. Ответникът - Енерго - про мрежи АД, чрез процесуалните си представители адв. К. - Янева - Иванова и адв. Спасов оспорва касационната жалба на сдружението като недопустима, а по същество като неоснователна. Процесуалната недопустимост се обосновава с аргументи за липса на правен интерес БАККО да инициира производството пред КЗК и да участва като страна в съдебното производство. Касационната жалба на КЗК се оспорва с доводи за неоснователност, подробно изложени в представения по делото писмен отговор. Претендира разноски за касационното производство. Заинтересованата страна - Национално сдружение на малките и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" не е изразила становище по касационните жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, приема следното: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в 14 - дневния срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Възражението на ответника по касация за недопустимост на жалбата, подадена от сдружение с нестопанска цел "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" /БАККО/, гр. С., е неоснователно. Сдружението е участник в административното производство пред КЗК и заинтересована страна в съдебното производство и като такава разполага с право да обжалва първоинстанционното съдебно решение, което е неблагоприятно за нея съгласно чл. 210, ал. 1 АПК. Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни, по следните съображения: За отмени решението на КЗК и да приеме, че не е налице нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК, тричленният състав на ВАС е установил от фактическа страна следното: "Енерго - про мрежи" АД притежава лицензия за разпределение на електрическата енергия на територията на областите В., В. Т., Г., Д., Р., Р., С., Т. и Ш.. В административното производство КЗК е извършила разследване поведението на дружеството във връзка с твърденията на сдружение "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" за налагане на необосновано високи цени на кабелните оператори за използваната от тях стълбовна мрежа. Съдът е приел, че КЗК законосъобразно е определила продуктовия пазар - пазарът на предоставяне на достъп до стълбовната мрежа от електроразпределителната мрежа ниско напрежение (НН) за изграждане на кабелни електронно съобщителни мрежи, който е отделен в самостоятелен пазар. Определянето му е съобразено със спецификата на електронно съобщителните услуги и предвидените в закона условия за тяхното предоставяне, включително изискванията за изграждане на електронни съобщителни мрежи. Съответният географски пазар е дефиниран от КЗК в границите на лицензионната територия на Енерго - П. М. АД - обхваща всички населени места, включени в тази територия, в които нормативната уредба допуска изграждането на въздушни кабелни електронно съобщителни мрежи, както и населените места, в които дружеството реално осъществява тази дейност. Засегнатият продуктов пазар при изследваното поведение на Енерго - П. М. АД е определен като пазарът на разпространение, самостоятелно или в пакет с други услуги на радио - и телевизионни програми на дребно. Участниците на пазара от една страна са електроразпределителните дружества, които отдават под наем стълбовете си НН, а от друга - кабелните оператори, осъществяващи електронни съобщения чрез кабелни мрежи. По отношение на пазарния дял на участниците в засегнатия пазар е установено, че Енерго - П. М. АД, поради притежанието на лицензията си, е единствен собственик на стълбовната мрежа НН, която е част от електроразпределителната мрежа и върху дружеството не може да бъде упражняван конкурентен натиск. КЗК е съобразила и обстоятелството, че стълбовете НН са изградени и поддържани за осъществяване на основната дейност на дружеството по лицензията - разпределение на електрическа енергия, а дейността по отдаване под наем на стълбовната мрежа на кабелните оператори е странична, допълнителна дейност, извън лицензионната му дейност. По делото не е било спорно обстоятелството, че Енерго - про мрежи АД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. КЗК е приела, че дружеството притежава господстващо положение съгласно чл. 20 ЗЗК на съответния пазар - пазарът на предоставяне на достъп до стълбовете НН, които са част от електроразпределителната мрежа, собственост на дружеството, които отдава под наем на кабелните оператори за изграждане на кабелни електронно съобщителни мрежи. Установено е, че предоставянето на достъп до стълбовете НН на кабелните оператори, за изграждане на кабелните електронно съобщителни мрежи се осъществява чрез сключване на договори за наем. Посочено е, че наемната цена е определяна едностранно от разследваното дружество и не е променяна от 2009 г. до момента на издаване на решението от КЗК. Въз основа на данните по преписката, Комисията е приела, че при предоставянето на стълбове НН под наем, Енерго - П. М. АД е налагало необосновано високи цени, което поведение е квалифицирала като експлоатативна злоупотреба, която включва такива практики, с които се натоварват потребителите на услугата в полза на господстващото предприятие. За да отмени оспорения административен акт, съдът е приел, че е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Като съществено процесуално нарушение съдът е определил неприлагането на метода за определяне цената на услугата отдаване под наем на стълбовната мрежа НН на кабелен оператор според нейната себестойност. Съдът в мотивите си е отчел обстоятелството, че Енерго - П. М. АД не е представило обосновка за начина на определяне на цената за 2006 г., но е посочил, че доказателствената тежест за установяване на нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК е на Комисията за защита на конкуренцията. От фактическа страна е установено, че УС на дружеството е определил наемна цена 0,53 лева за един кабел на един стълб. На тази цена са сключени всички договори за наем от 2009 г. и към момента на издаване на оспорения административен акт. Експертизата, приета по делото определя наемна цена от 0.61 лева за 1 брой стълб за ползване от един кабелен оператор (т. 13 от заключението). При прилагане метода на пазарните аналози експертизата е определила цена от 0.41 лева до 0.49 лева за един стълб използван от един кабелен оператор. За определянето на цените са използвани двата метода - разходоориентиран и пазарен. Цената е определена от експертите без да се вземат предвид разходите за лицензионната дейност - стр. 35 от експертизата. Установено е, че дружеството е реализирало загуби от тази дейност. Според съда КЗК не е направила анализ и на пазарната цена на услугата, като я сравни с цената на другите електроразпределителни дружества, предоставящи същата услуга, за да се приеме, че цената е необосновано висока. Такова сравнение е извършено от експертизата при отговора на задача 11 и т. 2 от задача 13. За ЧЕЗ Р. Б. е установено, че цената е близка до тази на Енерго - про мрежи АД - 0.50 лева за стълб, а на ЕВН Б. Е. ЕАД е 0.39 лева за стълб, като последната е формирана само от инвестиционни разходи за строителна дейност. Според съда неправилно КЗК е обосновала нарушението, с обстоятелството, че дружеството не е водило отделна счетоводна отчетност за дейността по отдаване под наем на стълбовната мрежа НН от тази за лицензионната си дейност. От съдебно - икономическата експертиза е установено, че приходите от нелицензионна дейност са отчитани отделно като приходи от допълнителни услуги. При тези факти, съдът е приел, че определената от Енерго - про мрежи АД, цена за наем, не е необосновано висока, не е установена злоупотреба с господстващо положение на съответния пазар и е отменил оспорения административен като е установил, че не е налице нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК . Искането за отправяне на преюдициално запитване е оставено без уважение и с решението съдът се е произнесъл по исканията на страните за разноски. Решение е правилно постановено. Съгласно чл. 21, т. 1 ЗКК предлагането на стоки и услуги на необосновано високи цени е една от формите на злоупотреба с господстващо положение. Пред настоящата инстанция страните не спорят по обстоятелството, че Енерго - про мрежи АД е предприятие с господстващо положение съгласно чл. 20 ЗЗК, на съответния продуктов и географски пазар - пазарът на предоставяне на достъп до стълбовете НН, които са част от електроразпределителната мрежа, собственост на дружеството и които отдава под наем на кабелните оператори за изграждане на кабелни електронно съобщителни мрежи. Касационните доводи и в двете касационни жалби касаят наличието на нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК - злоупотреба с господстващо положение чрез налагане на необосновано висока цена от Енерго - про мрежи АД за наем на стълбове НН, в сключваните договори за наем с кабелни оператори. Принципно, за да се определи, че дадени цени са прекомерно и необосновано високи по смисъла на конкурентното право, е необходимо да се установи разумни ли са те с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга. (решение на Съда на Европейския съюз от 13.11.2975 г. по делото G. M. C./Commission, C-26/75, Recueil, стр. 1367, т. 12; цитираното решение U. B. т. 250; цитираното решение Kanal 5 Ltd, т. 28 и други). В своята практика Съдът на Европейския съюз е утвърдил два подхода за доказване наличието или не на необосновано високи цени - чрез сравняване на цената със себестойността на продукта и пазарно сравняване. Доказателствената тежест за установяване наличието на необосновано високи цени е на органа по конкуренция, който следва да установи и нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК. В конкретния случай крайният извод на първоинстанционния съд, че КЗК не е извършила необходимото сравняване на процесната наемна цена, определена в договорите на разследваното предприятие чрез посочените два подхода, се подкрепя от доказателствата по делото. И в двете касационни жалби се поддържа становище, че наемната цена налагана от Енерго - про мрежи АД е необоснована (с оглед липсата на отделно счетоводно отчитане на дейността по отдаване под наем на стълбовете НН на кабелни оператори). Релевантно за наличието на злоупотреба с господстващо положение е налагането на необосновано високи цени, което в случая е и фактическото основание за издаване на оспореното решение на КЗК. Ето защо на доказване подлежи този факт, чрез двата метода посочени по-горе. В случая, от извършеното сравнение, отразено в заключението на експертизата, възложена в административното производство се установява, че цената, по която Енерго - про мрежи АД предоставя под наем стълбовете си НН на кабелни оператори е по-ниска от цената от 0.61 лева за стълб, определена по разходоориентирания метод и по-висока от цената определена чрез пазарния метод. Неоснователно е възражението на КЗК, че цената по експертизата е несъпоставима с процесната наемна цена. Този довод се навежда за първи път в касационното производство и е в противоречие със събраните по делото доказателства. Цената в експертизата, възложена от КЗК е определена за наем на един стълб, предоставен от разпределителното дружество на един кабелен оператор през разглеждания период. В договорите за наем на "Енерго - про мрежи" АД е уговорен наем на един кабел за един стълб - 0.53 лева. От приложените по делото преписи от сключени договори за наем, общата месечна наемна цена на съответния кабелен оператор е изчислена за общия брой стълбове в съответното населено място по 0.53 лева/стълб. Така определената цена е съпоставима с дадената от вещите лица цена за наем на един стълб за един кабелен оператор. Фактът, че дружеството не е водило отделно счетоводно отчитане за нелицензионната си дейност, фактът, че стълбовете НН са основен актив и в извършваната лицензионна дейност от предприятието, както и фактът, че дружеството не е представило методика за формиране себестойността на наемната цена за базовата 2006 г. (от 0.35 лева), която е послужила като основа за определяне на наемната цена за проверявания период - сами по себе си не обосновават злоупотреба с господстващо положение по чл. 21, т. 1 ЗЗК, чрез необходимото сравнение, извършено по начина, посочен от Съда на ЕС. При липсата на категорични доказателства от извършеното сравнение, че цената, по която Енерго - про мрежи АД отдава под наем на стълбовете си НН на кабелните оператори, осъществяващи електронни съобщения чрез кабелни мрежи, е необосновано висока, правилно съдът е приел, че не е установено нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК и е отменил оспореният административен акт на КЗК като издаден в нарушение на материалния закон. С оглед на изложеното обжалваното първоинстанционно решение следва да се остави в сила. При този изход на спора, разноски се дължат на ответника по касация, но представените по делото доказателства не доказват направените разходи да касаят осъществената по делото адвокатска защита, поради което не следва да се присъждат. Водим от горното, Върховният административен съд,