Решение № 4747 от 5.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13043/2010 г.

Решение № 4747 от 5.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13043/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Стройинженеринг 94" ЕООД, гр. Перник, с управители Велко Романов, Емил Божинов и Росица Масларска, е подадена против решение № 219 от 05.03.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 61/73/102/2010 г. В жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Георгиев и с писмено становище се оспорват изводите на КЗК относно законосъобразността на отстраняването на дружеството от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Втората жалба срещу горепосоченото решение е предявена от "Титан АС" ЕООД, гр. София, с управител Иво Иванов. В жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Маринов се развиват подробни съображения против мотивите на КЗК във връзка със съответствието на офертата на този участник с обявената документация за участие и относно класираното на първо място дружество "Грийн Партнърс - БКС" ДЗЗД, за което се твърди, че не е представило необходимата за поръчката техника и останалите участници не са допуснати да съпоставят данните в декларацията на това дружество с действително представената техника от "Грийн Партнърс-БКС" ДЗЗД. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, както и незаконосъобразната заповед на възложителя за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията, кметът на община Банско и "БКО" ООД, гр. София не изразяват становища по жалбите. Заинтересованите страни - "Грийн Партнърс" АД, гр. София и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, гр. София, като участници в Дружество по ЗЗД "Грийн Партнърс-БКС", оспорват двете жалби чрез упълномощен адв. Виктория Петкова, която пледира за отхвърлянето им, оставяне в сила на обжалваното решение и претендира заплащане на направените по делото разноски. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП. Разгледани по същество жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 219 от 05.03.2010 г. КЗК е оставила без уважение жалбите на "БКО" ООД, гр. София, "Стройинженеринг - 94" ЕООД, гр. Перник и "Титан АС" ЕООД, гр. София, подадени срещу заповед № 09-12 от 21.01.2010 г. на кмета на община Банско за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване, метене и миене на улици, тротоари, площади и други обществени обекти, почистване на вади, шахти и водостоци, както и зимно поддържане на вътрешната улична мрежа на населените места в община Банско", открита с Решение № 09-315 от 23.11.2009 г. на възложителя. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждането на оспорената процедура за възлагане на горепосочената обществена поръчка и при издаване на процесната заповед от възложителя не са допуснати нарушения и несъответствия с изискванията на обявената конкурсна документация за участие и с императивните изисквания на ЗОП. КЗК е разгледала подробно всички възражения на жалбоподателите и е преценила, че те законосъобразно са отстранени от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. В мотивите на решението на органа по преразглеждането детайлно са обсъдени доводите на страните и правнорелевантните факти и са изведени обосновани изводи. Това е така, защото по отношение на жалбоподателя "Стройинженеринг - 94" ЕООД, правилно е преценено, че част от възраженията в жалбата му до КЗК са основателни, но е констатирано, че е налице пропуск в офертата на горепосоченото дружество, който е достатъчно самостоятелно основание за отстраняване на този участник от процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. В производството пред КЗК точно е установено, че в раздел "Минимални изисквания" от утвърдената от възложителя документация за участие е предвидено, че участникът трябва да разполага минимум с 23 броя специализирана техника, която е индивидуализирал, като брой и характеристики. От текста на протокола на назначената от възложителя комисия от 05.01.2010 г. е видно, че след оглед на място в базата на "Стройинженеринг - 94" ЕООД е счетено, че специализирана техника като брой не покрива минималните изисквания на възложителя, защото е установено наличието на 13 броя специализирана техника, а минималното изискване е представяне на 23 броя. Това отклонение от условието на възложителя за минимално изискуемата техника е съществено несъответствие с предварително обявените от възложителя изисквания и възложителят законосъобразно е отстранил "Стройинженеринг - 94" ЕООД от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В жалбата до съда се поддържа становището, че КЗК не е предприела необходимите действия за да установи дали могат представените от дружеството машини за миене и метене на улици да се използват и за зимно поддържане на улици. Съдебният състав не споделя тази теза, защото дори това дружеството да разполага с комбинирана техника, с която да се извършват различни операции, отново изискването за представяне на определен брой техника в наета или собствена база на участника не е изпълнено, а то е посочено от възложителя като минимално и отклонения от него са недопустими. КЗК се е произнесла по оплакването на това отстранено дружество, че времето за представяне на техниката за изпълнение на обществената поръчка в базата на дружеството в гр. Банско на 05.01.2010 г., е съвпаднало с обилен снеговалеж в Югозападна България, затрудняващ придвижването на техниката, за което обстоятелство е уведомил комисията, но не е взето предвид и огледът не е бил отложен за друг ден. В обжалваното решение правилно е установено, че датата на отваряне на офертите е точно определена в обявлението за обществена поръчка, което е обнародвано в електронната страница на ДВ под № 12 от 24.11.2009 г., а условието участниците в процедурата да представят заявената от тях техника в собствена или наета база в гр. Банско е поставено в документацията за участие в процедурата, която жалбоподателят е закупил на 08.12.2010 г. Следователно оспореното изискване не е въведено от комисията в хода на процедурата, а е било известно на всички участници със закупуване на документацията за участие и те са имали достатъчен период от време за да го изпълнят, като са били поставени при еднакво тежки метеорологични условия. КЗК правилно е съобразила обстоятелството, че в предмета на процесната поръчка е включено зимно поддържане и почистване на община Банско, което означава, че изискуемата техника, която ще бъде използвана, не трябва да има затруднения при придвижване в зимна пътна обстановка при обилен снеговалеж. В жалбата до съда е развито възражението, че съобразно документацията за участие изискуемата техника е следвало да е стационирана на определеното място в деня на отваряне на офертите в 10.30 ч., а комисията е проверила "Стройинженеринг - 94" ЕООД в 14.25 ч. Решаващият съдебен счита, че не е налице съществено нарушение, защото в случая са осъществени огледи на наличната техника при няколко участника и е очевидно, че те не могат да се проведат спрямо всички в един и същи час. Огледите са извършени последователно в базите на различните дружества и проверките на изискуемата специализирана техника са приключили в 15 ч., което не представлява отклонение от предварително обявеното време, тъй като не е предвиден краен час за приключване на огледите. Правнорелевантният факт в случая е, че жалбоподателят не е разполагал с 23 броя изискуема техника, което не се опровергава от него, като е ирелевантно обстоятелството дали огледът на този участник е извършен точно в часа на отваряне на офертите или по - късно същия ден. По отношение на жалбата на "Титан АС" ЕООД, гр. София настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователна. Според този жалбоподател от една страна - изискването за представяне на необходимата техника за изпълнение на поръчката е незаконосъобразно, а от друга страна - спрямо класираният на първо място участник не е установено по безспорен начин изпълнението на това изискване, защото представителите на останалите дружества не били допуснати да съпоставят данните от декларацията за наличната техника с действително представената от този участник техника. Относно първото възражение на жалбоподателя КЗК правилно се е произнесла, че същото е преклудирано, защото е следвало да се направи в срока, визиран в чл. 120 от ЗОП, поради което в настоящото производство е недопустимо обсъждането на законосъобразността на оспореното изискване. Във връзка с второто оплакване на жалбоподателя, съдът намира, че то отново е неоснователно, защото КЗК точно е констатирала по приложения към преписката протокол на конкурсната комисия от 05.01.2010 г., че този участник също е отстранен от участие, защото при оглед на място в базата на "Титан АС" ЕООД е установено, че специализирана техника като брой и вид не съответства на минималните изисквания на възложителя, тъй като е констатирано наличието на 10 броя специализирана техника при минималното изискване за 23 броя. Това правнорелевантно обстоятелство не е оспорено и опровергано в хода на съдебното производство, поради което съдът приема, че "Титан АС" ЕООД правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Спрямо класираният на първо място участник ДЗЗД "ГРИЙН ПАРТНЪРС - БКС", конкурсната комисия е записала в протокола от 05.01.2010 г., че в 14.10 ч. е посетила наетата база от дружеството и при огледа е констатирала, че представената техника като вид и брой съответства на тази, която е вписана в Декларацията на този участник и дружеството е спазило предвидените в раздел "Минимални изисквания" от документацията за участие, да разполага минимум с 23 броя специализирана техника, която изрично е индивидуализирало, като брой и характеристики и да представи същата на посочената дата в собствена или наета база в гр. Банско. Конкурсната комисията правилно не е допуснала представители на участниците да сверяват декларацията по чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП на ДЗЗД "ГРИЙН ПАРТНЪРС - БКС", с действително представените автомобили от дружество, тъй като нормата на чл. 68 от ЗОП, регламентира като публично действие, при което имат право да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, само отварянето на пликовете на постъпилите оферти, но не и при последващи действия на назначената от възложителя комисия. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с двете жалби пороци, което налага отхвърлянето им като неоснователни. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК двамата жалбоподатели следва да заплатят на заинтересованата страна "Грийн Партнърс" АД, гр. София, направените от това дружество разноски по равно - по 2400 лв., която сума представлява договорено и внесено адвокатско възнаграждение, по отношение на което не е направено своевременно искане за намаляване на размера. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение