Решение № 13956 от 20.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7283/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 - 2020 г. срещу Решение 1012 от 15.05.2024 г. по адм. дело 708/2023 г. по описа на Административен съд Добрич, с което е отменено негово Решение РД-02-14-1315 от 07.12.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Добричка. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че изпълнението на поръчката е просрочено и бенефициерът е следвало съгласно договора за възлагане на обществена поръчка да начисли неустойка. Такава неустойка обаче не е начислена и изпълнението е прието без забележки. По този начин е извършено нарушение на принципите на добро финансово управление. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение, в случай че размерът му надхвърля нормативно предвидения минимум. Ответникът община Добричка, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага аргументи, че не е извършено изменение на договора за обществена поръчка. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-1315 от 07.12.2023 г. на ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Добричка в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор 89/19.08.2019 г. с изпълнител Дъга - Апостол ЕООД на стойност 203 378,95 лева с ДДС, представляваща размер на неустойката съгласно чл. 30 от сключения договор. Ката основа за определяне на корекцията е посочена сумата от 199 311,37 лв., изчислена след изваждане на сумата собствен принос на бенефициера, който в случая е 2 %. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности) нарушение на чл. 33, пар. 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012. Съдът е установил от фактическа страна, че община Добричка е бенефициер по административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г. с РД-02-29-401 от 24.10.2018 г. Въз основа на този договор на общината е предоставено безвъзмездно финансиране за изпълнение на проект ROBG - 456 Хършова Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез трансгранична култура. Общият размер на бюджета по проекта е 1 410 770 евро, като безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85 %, националното съфинансиране е 13 %, а 2 % е собственият принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора община Добричка е 754 771,88 евро, от които 641 556,09 евро от ЕФРР, 98 112,81 евро - национално финансиране и 15 102,98 евро - собствен принос. Продължителността на проекта е 36 месеца. В изпълнение на задълженията си по договора бенефициерът е провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки (пряко договаряне), в резултат на което е подписан Договор 89/19.08.2019 г. с избрания изпълнител Дъга - Апостол ЕООД на стойност 169 482,46 лева без ДДС и 203 378,95 лева с ДДС, с предмет: Извършване на строително-монтажни работи (СМР) за обект: Модернизиране на туристическата инфраструктура на Народно читалище Нов живот 1941 в село Черна. Във връзка с постъпило искане за първо ниво на контрол за верификация на разходи след приключване на проекта е извършена проверка, при която е установено, че срокът за изпълнение на СМР не е спазен. Установено е, че съгласно чл. 4 и 5 от договора срокът за цялостно изпълнение на СМР е бил 70 календарни дни и е започнал да тече с подписването на протокол за откриване на строителна площадка от 27.08.2019 г. (протокол обр. 2). Приемането на строителномонтажните работи е удостоверено чрез подписването на констативен акт за установяване годността за приемане на строеж (акт обр. 15) от 16.12.2019 г. по силата на чл. 17 от договора. Отчитайки датите на съставяне на протокол обр. 2 и акт обр. 15, административният орган е изчислил, че СМР са изпълнени за 111 дни. Следователно договореният срок от 70 дни не е спазен с 41 дни. Прието е, че е налице съмнение за нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности), тъй като е въведено незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 5 ЗОП. С писмо изх. 99-00-3-7/14.11.2023 г. ръководителят на Националния орган е съобщил на бенефициера за установеното нарушение, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ му е предоставил двуседмичен срок за писмени искания и възражения. Административният орган е споделил фактическите констатации на контрольора, че е налице неспазване на срока за изпълнение на договора, но е преквалифицирал нарушението като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Приел е, че в случая не става дума за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, а за забавено изпълнение на строителството на обекта. Изложил е доводи, че бенефициерът е заплатил на изпълнителя цялата сума по договора и не го е санкционирал за допуснатата от него забава въпреки предвидената в чл. 30 от договора неустойка. Направил е извод, че с действията си възложителят е нарушил чл. 33, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, предвиждащ бюджетните кредити да се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и включените в него принципи на ефикасност и ефективност. Изразил е становище, че ресурсите на бенефициера са използвани незаконосъобразно, тъй като не е отчетено забавеното изпълнение на изпълнителя съгласно клаузите на договора. Заложената от възложителя цел изпълнение на СМР в срок на съответната цена, не е изпълнена, с което е накърнен принципът за ефективно разходване на средствата съобразно степента на постигане на поставените цели. Освен това, с предаването на крайния резултат след изтичане на договорения срок изпълнителят е получил по-благоприятни условия, т.е. повече време за изпълнение от предвиденото в договора, като е получил пълния размер на сумата, въпреки че е следвало да бъде санкциониран от възложителя с размера на неустойката. Същевременно заплащането на цялата сума по договора, макар че крайният резултат е представен след уговорения срок, нарушава принципа на ефикасност, изискващ балансирано съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати. Липсата на точно изпълнение осуетява осъществяването на планираната дейност по проекта, поради което не са осъществени набелязаните конкретни цели и не са постигнати планираните резултати. В писмото е прието, че неспазването на принципите на добро финансово управление съставлява нарушение, което подлежи на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Направен е извод, че в случая могат да се установят реално финансовите последици от извършената нередност, поради което и на основание чл. 3 и 4 от Наредбата за посочване на нередности финансовата корекция следва да бъде определена по диференциалния метод в размер на 20 337,86 лева или 10 % от договорената стойност от 203 378,95 лева с включен ДДС, представляваща неустойката съгласно чл. 30 от договора с изпълнителя 0,5 % от цената за съответната дейност за всеки ден забава, но не повече от 10 % от стойността на договора. Прието е, че сумата за закъснението, изчислена на база 0,5 % на ден, за 41 дни е 41 692,62 лева с ДДС, което е над 10 % от договорената стойност, поради което финансовата корекция следва да бъде до 10 % от стойността на договора. На 28.11.2023 г. бенефициерът е подал възражение с изх. К-4287 срещу констатациите в писмото, оспорвайки наличието на забавено изпълнение на договора. Във възражението са изложени твърдения, че строителните дейности са приключени към 28.10.2019 г., на която дата е входирана покана в общината за приемане на СМР. Относно извършените на СМР е изпратена заменителна таблица чрез водещия партньор до Съвместния секретариат на 01.11.2019 г. като приложение към поисканата модификация, отнасяща се до приемане на промените, настъпили в КСС по време на строителния процес. На 07.12.2023 г. е издаден процесният административен акт, с който е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите средства по договор 89/19.08.2019 г. с изпълнител Дъга - Апостол ЕООД на стойност 203 378,95 лева с ДДС, представляваща размер на неустойката съгласно чл. 30 от сключения договор. В диспозитива на решението е посочено, че финансовата корекция се определя върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора следва да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствения принос на бенефициера са в размер на 199 311,37 лева с включен ДДС). Административният орган е преповторил фактическите и правните изводи в уведомителното писмо за нередност, като е приел за неоснователни възраженията на жалбоподателя. Изложил е мотиви, че съгласно договора бенефициерът обвързва изпълнението и отчитането на СМР с изискванията на Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3 от 31.07.2003 г.). Съставените и оформени съгласно наредбата актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация на строежите. Приел е, че приложените от бенефициера протокол обр. 2 и акт обр. 15 имат доказателствена сила за отчитането на срока за изпълнение, поради което е отказал да кредитира заменителната таблица като доказателство за своевременното приключване на строителните работи на обекта. Изразил е становище, че тази таблица не може да служи и като основание за удължаване на срока за изпълнение на СМР. Направил е заключение, че при липса на допълнително споразумение за удължаване на изпълнението на услугата с 41 дни, както и документи, доказващи приложението на чл. 5, ал. 3 и 4 от договора (спиране на работите вследствие на непреодолима сила), то крайният срок, в който е следвало да бъдат представени резултатите от изпълнението, остава посоченият в договора за строителство. Съгласно представените документи строителниремонтните дейности са стартирани с подписването на протокола за откриване на строителна площадка (обр. 2) и са завършени с подписването на констативния акт за установяване на годността за приемане на строежа (обр. 15), с оглед на което е налице забавено изпълнение. В нарушение на принципа на добро финансово управление изпълнителят е получил пълния размер на сумата, посочена в чл. 7 от договора, въпреки че е следвало да бъде санкциониран от възложителя с размера на неустойката за просрочие. За да отмени административния акт, съдът е приел, че неправилно и в противоречие със съставените в процеса на строителство актове и протоколи органът е приел, че не е спазен срокът за изпълнение на договорените СМР, позовавайки се единствено на подписания между страните акт обр. 15. Констативният акт за установяване годността за приемане на строежа се съставя на основание чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). С него се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. Следователно този акт се съставя след фактическото завършване на строежа и има за цел да установи качеството на изпълнение, а не момента на приключване на строителството, което е видно и от съдържанието на чл. 176, ал. 1 ЗУТ. Поради това административният орган е бил длъжен да вземе предвид всички останали строителни книжа по проекта и едва след съпоставката им с акт обр. 15 да прецени кога действително са извършени процесните СМР по договора. От представените от бенефициера актове обр. 12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, както и сертификати и протоколи за изпитване е видно, че строителномонтажните работи, предмет на обществената поръчка, са реално осъществени още в края на м. октомври 2019 г. Съгласно линейния календарен график за изпълнение на предвидените СМР, който е неразделна част от договора за строителство по силата на чл. 4, ал. 1 от същия договор, последните строителни дейности, които строителят е следвало да извърши в срок от 69 календарни дни, са били доставката и монтажът на пожароизвестителната инсталация и мълниезащитната инсталация. От приложените по делото протокол за проведена 72часова проба при експлоатационни условия от 15.10.2019 г., протокол за контрол на съпротивление на защитна заземителна уредба и сертификат за контрол 382 от 15.10.2019 г., протокол за контрол на съпротивление на мълниезащитна заземителна уредба и сертификат за контрол 383 от 15.10.2019 г. се установява безспорно, че тези инсталации са били доставени, монтирани и са преминали успешно съответните изпитвания преди изтичане на заложените срокове за тяхното изпълнение. В тази насока е и представената от бенефициера заменителна таблица, съдържаща данни за действително извършените СМР на обекта и направените непредвидени разходи за тях. Съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ към акт обр. 15 се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. Ал. 2 предвижда, че за строежите на обекти с производствено и друго специфично предназначение, в зависимост от уговореното в договора, завършването на строителството се доказва допълнително с извършване на успешни приемни изпитвания. Съгласно ал. 3, когато строителството се извършва от няколко строители, всеки от тях е задължен да извърши изпитванията на своята част от строежа след приключване на строителството, а съгласно ал. 4 в случаите, когато изпитванията не са успешни, строителството не се счита за завършено и възложителят има правата по чл. 265 от Закона за задълженията и договорите. От анализа на строителната документация в съответствие с тези законови разпоредби съдът е обосновал извод, че цялостното строителство на обекта е своевременно завършено и липсва просрочие на задълженията на изпълнителя, което да поражда правото на възложителя да иска намаление на възнаграждението и заплащане на уговорената между страните неустойка за забава. Допълнително съдът посочва, че подписването на обр. 15 след изтичане на определените 70 календарни дни не се дължи на поведението на изпълнителя, а на възложителя, който не е оказал нужното съдействие да приеме работата в срок, видно от изявленията на самия бенефициер в административното и съдебното производство. При забава на кредитора длъжникът се освобождава от отговорност за забава. Решението е валидно, допустимо и правилно. С оглед предмета на обществената поръчка съдът правилно е отбелязал, че изводите за фактическо завършване на процесните СМР следва да бъдат направени в съответствие с правилата на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане и след анализ на цялата строителна документация. Такъв анализ не е извършен от административния орган. Изводите му се основават единствено на датата на съставяне на акт обр. 15 и то без да бъде отчетено неговото значение съгласно приложимата нормативна уредба и клаузите на договора за възлагане на обществената поръчка. Съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. В настоящия случай страните са конкретизирали само началния момент, от който започва да тече 70-дневният срок за изпълнение на строителството. Съгласно чл. 5, ал. 1 от договора за обществена поръчка срокът започва да тече от подписване на протокола за откриване на строителна площадка. Относно акт обр. 15 в договора не се съдържа клауза, че трябва да бъде съставен в конкретен срок, включително да бъде съставен при спазване на срока от 70 дни. Страните са предвидили, че съставянето му е условие за извършване на плащане - чл. 8, ал. 1, т. 1 от договора. От събраните по делото доказателства се установява, че протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка е подписан на 27.08.2019 г. В хода на строителството с цел удостоверяване постигането на изискванията на проекта са съставени актове обр. 12, с които са установени всички СМР, подлежащи на закриване, като последният акт обр. 12 е съставен на 10.10.2019 г. Последните дейности, предвидени в линейния график, са изпитвания, които съгласно представените протоколи са извършени на 15.10.2019 г., т.е. преди изтичане на срока от 70 дни. По-късното съставяне на акт обр. 15 не е достатъчно да обоснове извод за непостигане на поставените цели, нито за липса на баланс между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. Обектът е фактически завършен в договорения срок до състояние, годно за приемането му от възложителя. Съдът правилно е отбелязал, че съставянето на акт обр. 15 не зависи само от волята на строителя. В допълнение към мотивите на съда трябва да се отбележи, че за съставянето на акт обр. 15 не е достатъчно и постигането на съгласие между страните по договора за обществена поръчка. Както беше посочено по-горе, съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ акт обр. 15 се съставя от възложителя, проектанта, строителя и лицето, упражняващо строителен надзор. Следователно по-късното му съставяне не води до автоматичен извод, че строителят е поставен в по-благоприятни условия, както неправилно е приел административният орган. По горните съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. По разноските: Към искането на ответника за присъждане на разноски не са представени доказателства за плащане на адвокатско възнаграждение. В искането се сочи разписка за плащане, но такава не е приложена към списъка на разноските. По изложените съображения искането е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение