Решение № 12481 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7274/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община, чрез адв. Павлова срещу решение 2008/28.03.2023 година на Административен съд - София-град по адм. д. 10695/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-1009 от 02.11.2022 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба на Столична община се релевират касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилност поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. На първо място се твърди, че първоинстанционният съд не бил проверил дали са налице всички условия за законосъобразност на административния акт на всички основания по чл. 146 от АПК, в противен случай би стигнал до извод, че не може да се приеме наличие на установена нередност в съответствие с изискването на чл.2, пар.36 от Регламент 1303/2013 г. Административният орган не бил изложил мотиви досежно нанасянето на реална или потенциална вреда на бюджета на ЕС, вследствие твърдяното в акта нарушение, съответно не могло да се приеме, че е налице установена нередност. На второ място се твърди, че като не е изпълнил задълженията си по чл. 168 от АПК, съдът бил пропуснал да установи, че административният акт бил постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като ръководителят на управляващия орган бил издал решението си без да бъдат изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая. В административното производство не било установено по безспорен начин дали е налице твърдяното нарушение, като органът не бил взел предвид представените от общината писмени възражения. На следващо място се оспорват изводите на първата инстанция за спазване на изискванията за форма на административния акт. Решението на органа било издадено на правно основание несъответно на фактическото такова. Намира за недопустимо евентуалното неспазване на правилата, за които изрично е посочено, че биха могли да доведат до неверифициране на разходи, да бъдат посочвани като правно основание за налагане на финансова корекция. На последно място се твърди, че непредставянето на актове образец 12 за скрити работи не представлявало липса на одитна пътека. Ръководителят на управляващия орган на програмата не бил изложил, защо считал, че посочените СМР представляват скрити работи по смисъла на чл.7, ал.3, т.12 от Наредба 3 от 31.07.2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3 от 31.07.2003 година). Представените актове по образец 19, всъщност представлявали актове по чл.7, ал.3, т.12 от Наредба 3 от 31.07.2003 година и удостоверявали, че СМР са извършени в съответствие с проекта и КСС към него. Касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение РД-02-36-1009 от 02.11.2022 година ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 за определяне на финансова корекция, като незаконосъобразно. Претендира разноски по списък.

Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 година, чрез юрк. Иванова по съображения изложени в писмен отговор, оспорва същата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на исканите от касационния жалбоподател разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на Столична община срещу решение РД-02-36-1009 от 02.11.2022 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 2020 година. Със същото органът констатира нарушение на чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ и чл.2, ал.1, т.2 и т.4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.4 от Приложение 2 към чл.2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За нередността е определена финансова корекция в размер на 5%, при прилагане на пропорционалния метод за определянето й от допустимите разходи по договори:

1. Договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-01/19.06.2018 година с изпълнител СЕТАТЕХ ЕООД - ОП 2;

1. Договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-12/22.06.2018 година с изпълнител ХИДРОСТРОЙ АД - ОП 9;

1. Договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-19/03.06.2019 година с изпълнител ИНФРА РОУДС - ОП 10;

1. Договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-04/19.06.2018 година с изпълнител ИНФРАТРАНС КОНСУЛТ АД - ОП 17;

1. Договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-18/04.02.2019 година с изпълнител ИВЕЛИНСТРОЙ ЕООД - ОП 22.

1. Договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-22/04.06.2019 година с изпълнител Д и Д ООД - ОП 24.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Решението е правилно:

При проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Възражения за допуснати съществени процесуални нарушения не са релевирани.

По възраженията за неправилно приложение на материалния закон:

Страните не спорят, че Столична община е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ИСУН BG16RFOP001-1.001-0001-C01. При изпълнение на договора, общината провежда процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община, по 26 обособени позиции.

С решение СОА17-РД93-164 от 14.08.2017 година на кмета на Столична община процедурата по ОП 5, 8, 10, 11, 23, 24 и 26 е прекратена, а с решение СОА17-РД93-229 от 15.12.2017 година на кмета на общината е прекратена и процедурата по ОП 18. За обектите по тези обособени позиции е открита нова процедура с предмет: Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община по 8 обособени позиции.

Процедурите са финализирали с подписване на договори за възлагане на обществена поръчка по съответните обособени позиции.

По сигнал за нередност 2036 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, ръководителят на управляващия орган на ОПРР 2014 -2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП. Предмет на сигнала за нередност са сключените договори по ОП 2, 9, 10, 17, 22 и 24.

В изпълнение на задълженията си по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ ръководителят на управляващия орган по програмата дава на бенефициера Столична община 14-дневен срок за възражения, като на основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ представените с писмо BG16RFOP001-1.001-0001-С05-М333 от 05.10.2022 година възражения са обсъдени. В тази насока правилни са изводите на АССГ за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения.

Спазена е и формата за издаване на акта. Действително в титулната част на същия е посочена разпоредбата на чл.70,ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ, но в обстоятелствената и разпоредителната част на акта, нарушенията ясно са посочени като такива на чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ и чл.2, ал.1, т.2 и т.4 от ЗОП и същите са съответни на фактическите основания, послужили като повод за издаване на решението за определяне на финансова корекция. С оглед изложеното, посочената неточност не представлява нарушение, обосноваващо незаконосъобразност на административния акт, доколкото правото на защита на адресата на акта не е засегнато, а волята на неговия издател е ясна и безпротиворечива.

Касационната инстанция споделя изводите на АССГ за правилно приложение на материалния закон от страна на административния орган:

С административния акт се твърди, че е налице нарушение на чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ и чл.2, ал.1, т.2 и т.4 от ЗОП, изразяващо се в липса на одитна пътека по отношение на:

1. Обект Основен ремонт/реконструкция на 113 СОУ Сава Филаретов, район Илинден по договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-19 от 03.06.2019 година с изпълнителя ИНФРА РОУДС ЕООД;

1. Обект Основен ремонт/реконструкция на ОДЗ 90 Веса Паспалеева" , район Надежда, сграда 1 по договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-22/04.06.2019 година с изпълнителя Д & Д ЕООД;

1. Обект Основен ремонт/реконструкция на ОДЗ 51 Щурче, район Илинден по сключения договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-18/04.02.2019 година с изпълнителя ИВЕЛИНСТРОЙ ЕООД;

1. Обект Основен ремонт/реконструкция на 123 СОУ Стефан Стамболов, район Красна поляна по сключения договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-12/22.06.2018 година с изпълнителя ХИДРОСТРОЙ АД;

1. Обект Основен ремонт/реконструкция на ОДЗ 179 Синчец", район Илинден по сключения договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-04/19.06.2018 година с изпълнителя ИНФРАТРАНС КОНСУЛТ АД;

1. Обект Основен ремонт/реконструкция на 62 ОУ Христо Ботев, район Връбница по сключения договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-01/19.06.2018 година с изпълнителя СЕТАТЕХ ЕООД.

По делото е установено, а и не се спори, че при извършена документална проверка на искането за окончателно плащане е установено, че за част от актуваните като изпълнени и платени позиции със скрити работи от КСС за обектите на интервенция, не са декларирани като налични/съставени актове образец 12 в представените при проверката на място на проверяващия екип коригирани Приложения 10.3-6а Таблица Приложена строителна документация съгласно Наредба 3/2003 г., вкл. и същите не са приложени към отчетната документация и за тях липсва информация както в окончателния доклад на строителния надзор, така и в съставения от участниците в строителния процес - констативен акт за установяване годността за приемане на строежа образец 15.

Съгласно разпоредбата на чл.7, ал.3, т.12 от Наредба 3 от 31.07.2003 година, актовете и протоколите се съставят от участниците в строителството, като акт за установяване на всички видове строителни и монтажни работи, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта (приложение 12) се съставя от строителя, проектантите по съответната част и технически правоспособните физически лица по съответните части към лицето, упражняващо строителен надзор; съдържа данни за всички извършени строителни и монтажни работи (скрити работи), които подлежат на закриване или чието количество и качество по-късно не може да бъде установено при закриването им с последващите технологични операции, процеси, работи и др.; съставя се за тези видове скрити работи, необходими за правилната оценка на строежа, етапа или на частта от него по спазване на изискванията за безопасност и за експлоатационната му пригодност съобразно действащата нормативна уредба; с акта се приемат и видовете СМР, предписани от проектанта в заповедната книга.

Съгласно текста на пар.1,т.1 от Допълнителната разпоредба на Наредба 3, скрити работи" са всички видове СМР, които подлежат на закриване при изпълнението на технологично следващите ги СМР и техните количества, качество и точност не могат да бъдат определени след закриването им.

За извършените от изпълнителите скрити работи разгледани в решението за определяне на финансова корекция по засегнатите договори, при проверка на място са представени за съответните позиции Приложение 10.3-6а Таблица Приложена строителна документация съгласно Наредба 3/2003 г. като или е деклариран като съставен акт 12 без посочени позиции и количества, без същият да е описан като съставен в окончателния доклад на строителния надзор и да е представен към отчетната документация за обекта или позициите са актувани като изпълнени и платени от КСС без да е посочено наличието на съставени актове 12.

На първо място следва да се отбележи, че именно за демонтажните работи изпълнителят на Обект Основен ремонт/реконструкция на 113 СОУ Сава Филаретов, район Илинден е декларирал като съставен акт 12, като същият не е представен в отчетната документация, в този смисъл необосновани са касационните оплаквания, че органът е следвало да обоснове причината формираща изводите му, защо съответните дейности са приети за скрити, доколкото изпълнителят е квалифицирал същите като такива без да представени нормативно изискуемата документация.

На следващо място, безспорно по делото е установено, че за част от актуваните като изпълнени и платени скрити работи от КСС (подробно описани в административния акт и първоинстанционното съдебно решение) въобще не са декларирани като налични актове по образец 12, като такива не са приложени и към отчетната документация. Доколкото е налице актуване и декларирано изпълнение на съответните работи, то безспорно за доказване, извършването на същите е следвало да бъдат изготвени и съответно представени посочените от органа документи.

Обосновани са и изводите на административния орган, потвърдени и от първоинстанционния съд, че одитна следа за посочените скрити работи не е налице и същата не може да бъде доказана с изготвяните констативни протоколи от огледи и проверки на място. Изискването за съставяне на акт 12 за скрити работи е нормативно закрепено, а дейностите разгледани от РУО са именно такива, поради което същите не могат да бъдат доказани с различна от изрично определената документация. Съдът правилно е приел, че тъй като обектите са завършени и въведени в експлоатация, не може да бъде установено дали актуваното в съставените протоколи за приемане на извършени СМР като изпълнено и платено количество по съответните позиции със скрити работи от КСС е действително изпълнено, като количество и съответстващо на посоченото.

Липсата на одитна следа е изрично посочена като основание за определяне на финансова корекция, съгласно разпоредбата на чл.70, ал. 1, т.5 ЗУСЕФСУ. Съответно, посоченото от органа правно основание отговаря на изложените в акта фактически такива и не се установява твърдяното от касационния жалбоподател несъответствие между същите. Обосновани са и изводите на административния съд, че констатираното от органа нарушение води и до нарушение на принципите на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 от ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирани като такова по т.4 от Приложение 2 към чл.2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.

Като е достигнал до аналогични правни изводи, първоинстанционният съд правилно е приложим материалния закон.

Дефиницията за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 година включва във фактическия състав на нередностите, представляващи основание за определяне на финансова корекция като административна мярка, и увреждането или възможността за увреждане на бюджета на Европейския съюз.

Елемент на фактическия състав на нередността в действителност, както посочва и касаторът, е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение в случая е от такова естество, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на публичност и прозрачност (при липса на одитна следа) безспорно създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение 5% (минималният размер за констатираните нередности) върху сумата на допустимите разходи по засегнатите договори при съобразяване на нормативното основание и на тежестта на нарушението. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. По договорите по ОП 2, 9 и 17 има предходни корекции, определени по Приложение 1 от Наредбата, като в този случай процесната корекция се натрупва до размера, определен в чл. 71, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд