Решение № 1108 от 23.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1814/2019 г.

Решение № 1108 от 23.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1814/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Борино, срещу решение № 462/20.11.2018 г. постановено по адм. дело № 303/2018 г. на Административен съд-Смолян, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3805/25.07.2018 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му. В представените писмени бележки процесуалният представител на общината адвокат Е. Йончева претендира присъждане на разноски. Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", в представена молба от процесуалния представител юрисконсулт А. Иванова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Борино, против решение № 01-0800/3805/25.07.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 9 732 с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че община Борино има сключени договори за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. Във връзка с изпълнението на проектите е открита и проведена "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за строителен надзор със следните обособени позиции/лотове: Лот № 1 – за обект: "Реконструкция на общински път SML 1031/път III-197 Борино-Тешел/Буйново – Кожари км. 7+770- км. 16+915 и км. 17+495 -км. 20+167 на територията на община Борино, област Смолян" по проекти № 21/321/00603 И 21/321/00610, финансирани по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013, съгласно подписани договори за отпускане на финансова помощ от 23.12.2010 г., Лот № 2 – за обект: "Рехабилитация на дом на културата село Борино, община Борино" по проект № 21/322/00383, финансиран по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" от ПРСР 2007-2013 г., съгласно подписан договор за отпускане на финансова помощ от 23.10.2009 г. и Лот № 3 – за обект "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Ягодина, изграждане на пречиствателно съоръжение за отпадни води – с. Буйново и реконструкция на водопроводна мрежа с. Буйново на територията на община Борино, област Смолян", по която на 04.06.2012 г. възложителят е сключил договори с "Ем Ен Консулт" ООД. С писмо изх. № 01-0800/3805/22.12.2016 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Борино за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, обективирани в доклад за финансовата 2015 г. В писмото е посочено, че са налице нарушения при възлагането на обществената поръчка, в частност - неспазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 1; чл. 25, ал. 2, т. 6; чл. 28, ал. 2 и чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 7 ЗОП (отм.);. Прието е, че нарушенията попадат в обхвата на т. 8 и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., но действаща до приключване на програмния период/. В решението за налагане на финансова корекция административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера, като е приел, че възложителят неправомерно е определил срок за закупуване на документация за участие, с което е нарушил принципа за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.);. Посочил е, че в раздел III. 2. 3 "Технически възможности", в частта "Минимални изисквания" възложителят е заложил: "Участникът да разполага с екип, предвиден за изпълнение на услугата, според действащото законодателство. Всички експерти следва да са включени в списъка на правоспособните физически лица, представляващ неразделна част от издадения лиценз по чл. 167 ЗУТ или в разширения списък на участниците", като не е посочил какви конкретно експерти ще бъдат необходими, нито документите, удостоверяващи квалификацията им, като е счел, че същото представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.); , както и че възложителят е ограничил възможността на участниците да се запознаят с минималните изисквания за допустимост във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 7 ЗОП (отм.);. Счел е, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като приложената методика за оценка води до неопределеност по отношение на оценените показатели/подпоказатели и позволява субективно оценяване. В решението за налагане на финансова корекция административният орган е посочил, че за определените от възложителя показатели за оценяване П1 – Организация за изпълнение на СМР с подпоказатели "Мерки и изисквания" и "Индикативен комплексен план" са заложени точки в интервал "от – до", като не е посочено кога потенциалния участник получава конкретен брой точки, а и подпоказателите са бланкетно изброени. При определяне размера на финансовата корекция от 10% органът е приел, че естеството на нарушенията не позволява да се наложи финансова корекция в минимално допустимия процентен показател /5%/, тъй като са допуснати множество нарушения, като при определяне на размера е взето предвид, че са подадени 5 оферти, като до оценка и класиране са допуснати 3 от тях, както и че сключеният договор е значително под прогнозната стойност. За да отхвърли жалбата на община Борино срещу решението за налагане на финансова корекция съдът е счел, че атакуваният пред него акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и предвидената в чл. 59 АПК форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материален закон и неговата цел. Приел е, че възложителят е допуснал нарушения на разпоредбите на ЗОП (отм.); , като при налагане на финансовата корекция органът е изложил мотиви относно характера и тежестта на извършените нарушения. Постановеното решение е частично неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от некомпетентен орган, тъй като ръководител на управляващия орган на ПРСР е директорът на дирекция "Развитие на селските райони" при Министерството на земеделието, храните и горите. Същото е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е посочено, че за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция /РА/, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане. Съгласно разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 от Закона за подпомагане на земеделските производители изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ (чл. 69-77 от ЗУСЕСИФ). Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. е одобрена на 19 февруари 2008 г. с решение № 755 на Европейската комисия. В съответствие с чл. 74, § 2 на Регламент /EО/ № 1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (отм.); е определена дирекция "Развитие на селските райони" да изпълнява ролята на Управляващ орган /У0/. В програмата обаче е посочено, че прилагането й ще се осъществява от УО и от РА, като УО ще бъде отговорен за прилагането на мерките по ос 4 Лидер и "Техническа помощ", а прилагането на другите мерки от програмата ще се делегира на РА. Анализът на посочените норми и записаното в одобрената ПРСР води до еднозначния извод, че компетентен да издаде оспореното решение за налагане на финансова корекция е именно изпълнителният директор на ДФЗ. Неоснователно е и твърдението на касатора за изтекла погасителна давност съгласно чл. чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Разпоредбата въвежда общо правило за давност /минимален срок/, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от регламента срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Нередността е извършена с изпълнението на договорите за изпълнение на обществената поръчка от "Ем Ен Консулт" ООД, като от публикуваната справка в АОП договорите са приключили на 28.04.2014 г., от която дата и от този момент е започнала да тече погасителната давност по чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95. Първото уведомително писмо, което е изпратено от ДФЗ до бенефициера е от 20.04.2016 г. и съдържа информация относно констатираните от Сертифициращия орган нарушения по ЗОП (отм.); с предложение за налагане на финансова корекция и дадена възможност бенефициерът да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възраженията си. С писмо от 22.12.2016 г. бенефициерът е уведомен, че ДФЗ открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатираните нарушения по ЗОП (отм.);. От друга страна, доколкото финансовите корекции, недължимо платените и надплатените суми, неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, то би могло да се приеме, че националното право предвижда по-дълъг давностен срок, покривайки погасяването им с изтичането на петгодишна давност, респективно - с абсолютна десетгодишна давност, независимо от спирането и прекъсването на давността /чл. 171 ДОПК/. Спорният въпрос по делото е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП. Неправилно административният орган и съдът са приели, че възложителят незаконосъобразно е поставил конкретна дата, до която може да бъде закупена документацията за участие при условие, че се е възползвал от възможността по чл. 64 ЗОП (отм.); , като намали срока за получаване на оферти. Видно от данните по делото, обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване в регистъра към Агенцията за обществени поръчки на 29.12.2011 г. с краен срок за получаване на оферти 08.02.2012 г. Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП /отм., в редакцията обн. ДВ, бр. 73 от 20.09.2011 г./, срокът може да бъде законосъобразно намален със 7 дни ако обявлението е изпратено за публикуване по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. В раздел IV. 3. 3 от обявлението е записано, че срокът за получаване на документацията за участие е до 27.01.2012 г., като сумата за закупуването й се внася на касата в общината или по посочената банкова сметка. Наред с това е отбелязано, че електронен вариант на цялата документация може да бъде изтеглена от официалния сайт на община Борина, на конкретно посочен в обявлението интернет адрес и секцията, в която е качена документацията. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм.); , регламентира минимума от информация, която трябва да се съдържа в обявлението, като по т. 13 изрично налага възложителят да посочи място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата. Така, срокът се явява задължителен реквизит на обявлението за обществената поръчка съгласно приложимия към момента на провеждането й ЗОП. Неправилният извод, че възложителят не е следвало да поставя конкретна дата, до която документацията може да бъде закупувана, не е възпрепятствал административния орган и съда да застъпят обоснованата теза, че посоченият от възложителят срок е удължен неправомерно, като е ограничено правото на повече потенциални участници да закупят документацията. Независимо от това, че възложителят е предоставил електронен достъп до документацията за участие, в "Указания към участниците за подготовка на офертата" е поставено условие в Плик 1 "Документи за подбор" да се приложи и документ за закупена документация за участие, а съгласно т. 55. 3 от Указанията – комисията не разглежда техническата оферта на участниците, които не отговарят на изискванията за подбор. Чрез изискването документът за закупена документация за участие да представлява част от съдържанието на офертите, възложителят на практика ограничава достъпа до документацията в периода между крайната дата за нейното закупуване /27.01.2012 г./ и крайният срок за получаване на офертите /08.02.2012 г./. В този период икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с посочения документ, който е условие за участие в процедурата. В този смисъл достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Целта на осигуряването на пълен достъп до документацията по електронен път за целия период от публикуване на обявлението до изтичане на срока за получаване на офертите е да се гарантира, че съответният кандидат разполага с достатъчен срок за подготовката и представянето на офертата си, което в случая не е постигнато от възложителя с осигурения, непълен и ограничен достъп по електронен път, поради което правилно административният орган, а впоследствие и съдът, са определили действието на възложителя като нарушение на ЗОП. Неоснователно е и твърдението в касационната жалба, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.); като не е определил съответните експерти, необходими за изпълнение на поръчката и не е посочил документът, удостоверяващ образованието или професионалната квалификация на кандидата или участника. В т. III. 2. 3) "Технически възможности" от обявлението, като минимални изисквания възложителят е посочил само, че участникът следва да разполага с екип, предвиден за изпълнение на услугата, според действащото законодателство, като всички експерти следва да са включени в списъка на правоспособните физически лица, представляващ неразделна част от издадения лиценз по чл. 167 ЗУТ или в разширения списък на участниците. Нормата на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.); оправомощава възложителите при откриване на процедура да обявят критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участника, както и за техническите му възможности. Смисълът на определянето им е да се докаже още в първоначалния етап на разглеждане на офертите, наличие на финансови и професионални възможности, да се изпълни качествено и ефективно договорът за обществена поръчка. При упражняване на това правомощие, е задължително посочване на документите, с които се доказва съответствието с критериите. Самите изисквания са предмет на регламентация в чл. 50 и чл. 51 от закона. В чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 7 е предвидено представянето на списък на технически лица, включително на тези, отговарящи за контрола на качеството, както и документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на услугата. И в двата случая законодателят функционално свързва изискванията с предмета на конкретната процедура. В тази връзка, при обявяване на обществената поръчка, възложителят е длъжен да заложи минимални изисквания по отношение на експертния екип, необходим за изпълнение предмета на договора, независимо, че в обявлението за обществената поръчка е посочено, че участникът следва да представи лиценз по чл. 167 ЗУТ, включително списък на правоспособните физически лица, чрез които консултантът упражнява своята дейност. В Глава втора от Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /издадена на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ/ са уредени изискванията и критериите за вписване в регистъра на консултанта, кандидатстващ за издаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. В чл. 6, ал. 2 от Наредбата лимитативно са изброени минималните специалности на екипа от физически лица, чрез които консултантът упражнява строителния надзор, която разпоредба обаче е обща и обхваща всички видове строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Следователно, в случая следва да се приеме, че критериите за подбор не са посочени достатъчно подробно в обявлението, което води до нарушаване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата и обосновава извод за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по смисъла на т. 8 от Приложението към чл. 6 от Методологията. Основателно е, обаче, твърдението на касатора, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като обсъдената методика за оценка не е предмет по настоящото дело. Видно от решението за налагане на финансова корекция, органът е приел, че при изготвяне на методиката за оценка, възложителят не е посочил ясно и недвусмислено кога потенциалния участник получава конкретен брой точки. В акта на ДФЗ е записано, че показателите за оценяване са: П1 – Организация за изпълнение на СМР при 70 точки максимум и П2 – Цена за изпълнение – 30 точки. Подпоказателите на П1 са: 1) Мерки и изисквания и 2) Индикативен комплексен план, като са заложени точки в интервал "от-до". Следва да се отбележи, че предмет на контрол е обществена поръчка за консултантски услуги, а не за извършване на СМР. В методиката за оценка са посочени подпоказател П1 – Техническо предложение за изпълнение на поръчката, с три подпоказателя – Обосновка на участника; Стратегия на участника и График за изпълнение на дейностите, срещу които има конкретен брой точки, както и пояснение за начина на присъждане на точките. При липса на конкретни мотиви относно допуснати нарушения от възложителя в методиката за оценка във връзка с извършване на консултантски услуги, съдът не може да упражни контрол за законосъобразност, поради което решението на съда в тази му част като неправилно ще следва да бъде отменено. Предвид обстоятелството, че в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, размерът на корекцията правилно е определен по пропорционалния метод, като процентният показател е отнесен към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи. Избраният от ДФЗ процентен показател на финансовата корекция в размер от 10% е мотивиран с "множество нарушения на изискванията, които законът поставя към възложителите". При изложените от настоящата съдебна инстанция съображения, обаче, доколкото не се установява проявлението на всички констатирани от административния орган нарушения, следва да бъде наложена корекция в минималния размер от 5%. Това налага отмяна на решението на органа в частта на определения процентен показател за горницата над 5% и потвърждаването му в останалата част. При този изход от спора и частичната основателност на касационната жалба, разноски не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение