Решение № 636 от 10.01.2011 г. на ВКС по н. д. № 2498/2011 г.

Решение № 636 от 10.01.2011 г. на ВКС по н. д. № 2498/2011 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Производството е по глава тридесет и трета от НПК и е образувано по искане на Главния прокурор на Р България за възобновяване на наказателното производство по н о х д № 897/2011 г. по описа на Бургаския окръжен съд. Направено е искане за отмяна по реда на възобновяването на определение от 11.07.2011 г., постановено по н о х д № 897/2011 г. от Бургаския окръжен съд.

В искането, като предпоставка за допустимостта му е въведено касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НК - допуснато нарушение на закона. Твърди се, че по отношение на осъдените Г. Г. и Г. С. неправилно е приложена нормата на чл. 23, ал. 1 от НК при определяне на общото наказание, тъй като не е наложено най-тежкото наказание. Освен това, по отношение на третия осъден П. А. се твърди, че съдът е допуснал нарушение на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, тъй като е определил размера на наказанието глоба над предвидения минимум, вместо под него.

Направено е искане за отмяна на това определение и връщане на делото на същия съд, за ново разглеждане.

В съдебното заседание пред касационната инстанция, осъдените Г., С. и А., редовно призовани, не се явяват.

Първите двама не изпращат представител, а от упълномощения защитник П. от третия осъден - А., е постъпила молба, с която се прави искане делото да се разгледа в отсъствие на осъдения и защитника му.

Прокурорът поддържа искането по изложените в него съображения.

Върховния касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

Искането е основателно.

С цитираното определение, постановено по реда на чл. 382, ал. 7 от НПК, Г. Г. е признат за виновен в това, че:

• от 2009 г. до 5.03.2010 г., в гр. Б. е участвал в организирана престъпна група, организирана и ръководена от М. В. Г., създадена с користна цел да върши съгласувано в страната престъпления и в групата участват длъжностни лица - прест. по чл. 321, ал. 3, т. 2, вр. с ал. 2 и чл. 93, т. 20 от НК. За това престъпление му е наложено наказание три месеца лишаване от свобода, което същият да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип.

• по същото време и място е извършил и престъпление по чл. 345а ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 26, ал. 1 от НК, за което му е наложено наказание една година лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и глоба в размер на 5 000 лева.

На основание чл. 23, ал. 1 и 3 от НК от така наложените наказания му е определено да изтърпи най-тежкото от тях, а именно - лишаване от свобода в размер на три месеца, което да се изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип. Към това общо наказание е присъединено частично наказанието глоба, в размер на 1 000 лева.

Осъденият Г. С. е признат за виновен в това, че:

• в началото на 2009 г. до 25.05.2010 г., в гр. Б. е участвал в организирана престъпна група организирана и ръководена от М. В., създадена с користна цел да върши съгласувано в страната престъпления и в групата участват две длъжностни лица - прест. по чл. 321, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 и чл. 93, т. 20 от НК. За това престъпление, на основание чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на девет месеца, което да изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип;

• за престъпление по чл. 282, ал. 2, във вр. с ал. 1 и чл. 26, ал. 1 от НК на същия е наложено наказание две години лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок.

На основание чл. 23, ал. 1 от НК му е наложено най-тежкото наказание, а именно девет месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип.

Осъденият П. А. е признат за виновен в това, че на 5.03.2010 г. в гр. Б., в съучастие като съизвършител с Г. Г., в условията на продължавано престъпление и в нарушение на установения за това ред е заличил индефикационния номер на две МПС - прест. по чл. 345а ал. 1, вр. с чл. 20, ал. 2 и чл. 26, ал. 1 от НК. На основание чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, му е наложено наказание две години лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и глоба в размер на 6 000 лева.

При проверката по делото се установи, че при одобряване на споразумението постигнато между прокурора и защитата на осъдените Г., С. и А., съдът е допуснал посоченото в искането на Главния прокурор нарушение на закона, относно приложението на чл. 23, ал. 1 от НК спрямо осъдените Г. и С. и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, спрямо осъдения А..

При определяне на наказанията с атакуваното определение, съдът не е спазил поредността за отговор на въпросите, които се решават с присъдата, посочени в чл. 301 от НПК. Така, вместо първо да отговори на въпросите подлежат ли подсъдимите на наказание и какво наказание да се определи и едва след това да решава въпроса с приложението на чл. 23, ал. 1 от НК за определяне на общото наказание, както и въпросът по чл. 301, т. 5 от НПК - да се освободят ли от изтърпяване на общото наказание, съдът първо е приложил института на условното осъждане по отношение на наказанието една година лишаване от свобода за осъдения Г. и две години лишаване от свобода за осъдения С.. Така при изпълнението на изискването за определяне на общото наказание след това, съдът е съпоставил две еднородни наказания лишаване от свобода и за двамата осъдени, едното от които отложено условно и неправилно приел, че по-тежко е наказанието с по-нисък размер, по отношение на което не е приложен института на условното осъждане. Това е в нарушение на чл. 23, ал. 1 от НК и ако съдът бе спазил посочената в чл. 301 от НПК поредност, след определяне на размера на наказанията, без произнасяне по въпроса за изтърпяването им, би определил правилно като по-тежки тези наказания лишаване от свобода, които са с по - висок размер - една година лишаване от свобода за осъдения Г. и две години лишаване от свобода за осъдения С.. След това, вече в хипотезата на чл. 301, т. 5 от НПК, съдът има възможност да прецени налице са предпоставките на чл. 66, ал. 1 от НК, за приложение на условното осъждане спрямо определеното общо наказание.

В заключение, като е определил не по-тежките наказания, а по-леките, като общи наказания на двамата осъдени Г. и С., съдът е допуснал нарушение на изричното изискване по чл. 23, ал. 1 от НК при определяне на общото наказание. Допуснатото нарушение е касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и е предпоставка за допустимост на искането на Главния прокурор, от една страна, а от друга, по същество е основание за отмяна на определението и връщане на делото за ново разглеждане, по реда на възобновяването на наказателното производство.

Основателно е искането на Главния прокурор и по отношение определяне на наказанието глоба на осъдения П. А., което е в негов интерес. Кумулативно предвиденото наказание за престъплението по чл. 345а ал. 1 от НК, наред с лишаването от свобода е глоба от 5 000 до 10 000 лева. На основание чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, на А. му е наложено наказание две години лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и глоба в размер на 6 000 лева, последното в нарушение на цитирания чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, който предвижда съответното наказание да се определи задължително под предвидения минимум, което в случая не е сторено. Въпреки, че по отношение на този осъден искането на Главния прокурор е в негов интерес и ВКС го намира за основателно, поради характера на съдебния акт - определение за одобрено споразумение между страните, настоящата инстанция не може да измени атакуваното определение, като приведе наказанието в рамките на закона, тъй като това е един от елементите на предмета за договаряне между страните по споразумението. Поради това и по отношение на този осъден, по реда на възобновяването определението за одобрено споразумение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на Бургаския окръжен съд.

Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение