Решение № 5732 от 10.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11895/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. срещу Решение 787 от 25.10.2023 г. на Административен съд - Хасково по адм. д. 1222/2022 г., с което е отменено негово Решение РД-02-36-1226 от 07.12.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Свиленград.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че съдът е изложил бланкетни мотиви по спорните въпроси, без да обсъди събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и да установи релевантните конкретни факти и обстоятелства. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът община Свиленград, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1226 от 07.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. за определяне на финансова корекция на община Свиленград в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01/30.12.2020 г. с изпълнител СТ КЛИНЪР ЕООД с предмет Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок 6, кв. Изгрев, УПИ I, кв. 925 по плана за регулация и застрояване на гр. Свиленград, общ. Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020. Стойността по договора е 170 054,48 лв. без ДДС.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

I. Неясно условие по процедурата нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Органът е установил, че в документацията за обществената поръчка, т. 6.3 от раздел IV, съдържанието на т. 2 не е изчерпателно, поставено е отворено условие при изброяването на мерките за контрол, като е записано и други. Възложителят е предвидил, че съдържанието на строителната програма следва да бъде в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя и да съдържа като минимум:

1. Да са представени дейностите от етапите на изпълнение на предмета на СМР подготовка на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на обекта, в тяхната технологична последователност (...).

2. Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на Изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности;

3. Мерки за обезопасяване на обекта срещу наводнение на покрили при валежи във връзка с изпълнение на поръчката.

В частта относно цитираната по-горе т. 2 участниците нямат яснота дали са изпълнили изискуемото минимално съдържание по точката, като са описали само конкретно изброените дейности от възложителя, или се очаква да имат описани и други мерки за контрол, и какви други мерки за контрол биха удовлетворили възложителя. Прието е, че така поставеното условие за съдържание на строителната програма не гарантира равнопоставено отношение спрямо участниците и дава прекалена свобода на комисията при извършване на преценка за съответствието с изискванията по документацията и съответно наличието на основания за отстраняване на участниците.

II. Незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В тази част актът е мотивиран, че представеният към момента на сключване на договора за възлагане на поръчката документ (заповед за назначаването на инж. Х. Халим като технически ръководител от 01.12.2016 г.) не удостоверява наличието на изискуемия 2-годишен опит като технически ръководител, тъй като произлиза от самия участник като заинтересовано лице.

По силата на принципа за некумулиране на финансови корекции е определена една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в случая 25 %.

От правна страна съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и в съответствие административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Относно първото нарушение съдът посочва, че анализът на документацията на обществената поръчка не обосновава извод за наличие на такова неясно условие, което да не гарантира равнопоставеност по отношение на участниците и да дава прекалена свобода на комисията при преценка за съответствието с изискванията на документацията и наличието на основания за отстраняване на участниците. Относно второто нарушение въз основа на допусната съдебно-техническа експертиза съдът приема, че определеният за изпълнител участник е доказал, че разполага с експерт с изискуемия 2-годишен опит като технически ръководител.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

По отношение и на двете констатации административният орган е допуснал нарушения при посочване на правното основание.

При първата констатация органът е приел за нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, която касае критериите за подбор. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Критериите за подбор са регламентирани в ал. 1 на чл. 59 ЗОП и се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Процесното условие, което според административния орган е неясно, е част от съдържанието на строителната програма и не представлява критерий за подбор. Следователно спрямо него не намира приложение чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Относно втората констатация - за незаконосъобразно сключен договор за възлагане на обществена поръчка, органът неправилно приема, че е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 14 предвижда нарушението да е допуснато в хода на процедурата. Това са случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетото в акта от фактическа страна нарушение на етап преди подписване на договора не съответства на хипотезата на т. 14. Констатираните от ръководителя на УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14, тъй като не изпълват предвидените в нея предпоставки. По горните съображения касационната инстанция приема, че е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на финансовата корекция.

По горните съображения е правилен крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт и обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на делото и направеното искане за присъждане на разноски на ответника следва да бъдат присъдени такива за платено адвокатско възнаграждение в размер на 5 677,57 лева за настоящата съдебна инстанция. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно. Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба на материалните правоотношения. Фактът, че приложимите разпоредби са уредени в юридически актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е наднационално, сам по себе си обуславя правната сложност на делото. В случая нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения, е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право. На ниво национално право в конкретния случай се изисква допълнителен анализ на правнорелевантните факти в контекста на приложимата подзаконова нормативна уредба.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение