Решение № 10130 от 10.11.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на "ЕВРОБЕТ" ООД в несъстоятелност, [ЕИК], седалище и адрес на управление: гр. София, бул. Ситняково 48, ет. 4, подадена чрез пълномощниците му адв. Табаков и адв. Стойчев, против Решение 2251/05.04.2021 г. на Административен съд София - град (АССГ) по адм. д. 2521/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 8/14.02.2020 г. на председателя на Държавната комисия по хазарта (ДКХ/Комисията), и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 200 лв.

За съвместно разглеждане е приета и подадена частна жалба на изпълнителния директор на Националната агенция за приходите (НАП) против Определение 3748/26.05.2021 г. на АССГ по адм. д. 2521/2020 г., с което е отхвърлено искането му за изменение на решението в частта за разноските.

В касационната жалба на "ЕВРОБЕТ" ООД се твърди неправилност на оспореното първоинстанционно решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Претендира се неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което оспореният АУПДВ да се обяви за нищожен или отмени изцяло или частично относно начислените лихви за забава, ведно с присъждане на сторените разноски. Заявено е и искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) във връзка с формулирани в жалбата въпроси. В открито съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Стойчев и адв. Бойков, които поддържат касационната жалба и заявените с нея искания на посочените в същата основания, допълнително развити в писмена защита. Представят списък на разноските.

Според касатора обжалваният АУПДВ е нищожен, тъй като е издаден от материално некомпетентен орган. Сочи, че чл. 92, ал. 3, изречение второ от Закона за хазарта (ЗХ) не оправомощава председателя на ДКХ да издава АУПДВ, тъй като разпоредбата е озаглавена Събиране на вземания. Намира, че АССГ е тълкувал разширително тази законова норма, приемайки, че тя се отнася не само до събирането, но и до установяването на публичните вземания. Развива тезата, че след като в ЗХ не е определен органът, който издава АУПДВ, то на основание чл. 166, ал. 2, изречение второ ДОПК, ръководителят на съответната администрация (в случая председателят на ДКХ) е следвало със заповед да определи компетентния орган. Поддържа, че е нарушено правото му на защита, тъй като е лишен от възможността да оспори акта по административен ред. Изтъква още, че оспореният АУПДВ е издаден в нарушение на приложимия материалния закон поради неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 30, ал. 3 ЗХ. Посочената норма и останалите разпоредби на ЗХ не регламентират кои игри могат да се организират чрез събиране на такси и комисионни, поради което ДКХ следва да ги определи чрез утвърждаването на правилата за конкретната хазартна игра. Това е така, тъй като ЗХ съдържа легална дефиниция на понятието залог, но не съдържа легална дефиниция на понятието комисионни. Следователно за целите на ЗХ не може да се приеме, че законодателят е вложил в понятието комисионни смисъл на възнаграждение за посредничество, противно на приетото от административния съд. Акцентира, че през целия процесен период ДКХ е приемала за законосъобразно определянето и внасянето на таксата в декларирания от ЕВРОБЕТ ООД размер, като този извод се потвърждава и от резултатите от извършваните през процесния период планови проверки по чл. 89, ал. 4 ЗХ, при които не са констатирани нарушения. В тази връзка възразява и срещу дължимостта на лихвите поради приложимост на чл. 17, ал. 3 ДОПК. Позовава се на принципа на правна защита, следствие от който е принципът на оправданите правни очаквания.

Ответникът по касационната жалба изпълнителният директор на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Апостолов по съображения, изложени в писмен отговор от 25.05.2021 г. Иска от съда да остави в сила решението на АССГ и да му присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 29 201 лв. В открито съдебно заседание ответникът се представлява от юрк. Горанов, който поддържа изложеното в отговора на касационната жалба. Счита искането на жалбоподателя за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за недопустимо и неоснователно.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, както и за неоснователност на искането за отправяне на преюдициално запитване.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на АССГ с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, поради което е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е законосъобразността на АУПДВ 8/14.02.2020 г., издаден от председателя на ДКХ. Със същия на "ЕВРОБЕТ" ООД са установени, на основание чл. 162, ал. 2, т. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. чл. 30, ал. 3, пр. 1 ЗХ, публични задължения за държавна такса за поддържане на лиценз за организиране на моментна лотарийна игра Лотария България в общ размер 4 880 547,15 лв. за периода от 01.01.2015 г. до 31.12.2019 г. и лихви в общ размер 1 676 748,25 лв. на основание чл. 92, ал. 2 ЗХ към 31.01.2020 г.

АССГ е счел оспорването на АУПДВ за допустимо. Приел е, че актът е валиден, издаден от компетентен орган в изпълнение на възложените му правомощия с чл. 92, ал. 3, изр. 2 ЗХ, както и че с него са установени публични задължения на ЕВРОБЕТ ООД в съответствие с материалния закон - чл. 30, ал. 3, пр. 1 ЗХ.

Съдът подробно е анализирал събраните по делото писмени доказателства и приетата без възражения на страните съдебно-счетоводна експертиза (ССЕ). В изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК е извършил преценка за законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Обсъдил е фактите по спора и становищата на страните.

Решаващият състав е извел своите правни изводи въз основа на следните безспорни между страните релевантни факти и обстоятелства:

1. С Решение И-2271 от 20.01.2011 г. ДКХ е издала лиценз на ЕВРОБЕТ ООД за организиране на лотарийна игра Изтрий и спечели за срок от 10 години, въз основа на което решение председателят е издал Удостоверение И-2271 от 25.01.2011 г.

1. Наименованието на играта е променено от Изтрий и спечели на моментна лотарийна игра Лотария България и във връзка с тази промяна е издадено Решение 000030-6826 от 15.09.2014 г. и Удостоверение 000030-7027 от 18.09.2014 г.

1. По делото са приети като доказателства удостоверения за лиценз на ЕВРОБЕТ ООД за организиране на хазартна игра моментна лотарийна игра Лотария България, издавани през 2014 г., 2015 г., 2016 г., 2017 г. и 2018 г., за различен брой разновидности на играта (от 11 до 41, описани към всяко от удостоверенията),

1. За процесния период за моментната лотарийна игра Лотария България Комисията е утвърждавала правила на играта по чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ (последно с Решение 000030-3291 от 30.03.2018 г. на ДКХ), в които е дефинирано, че за играта организаторът събира комисионни за участие, като комисионната за участие е фиксирана като процент от стойността на билета за всяка една отделна разновидност на играта .

1. Ежемесечно, в изпълнение на задължението си по чл. 30, ал. 6 ЗХ, ЕВРОБЕТ ООД е подавало декларации, с които за моментната лотарийна игра Лотария България е декларирало стойност на получените комисионни и дължима държавна такса в размер на 20 на сто върху тях. Така декларираният размер на дължимата държавна такса е внасян по банковата сметка на ДКХ.

1. В АУПДВ са изложени мотиви за това, че за периода от 01.01.2015 г. до 31.12.2019 г. ЕВРОБЕТ ООД дължи държавна такса за поддържане на лиценз за организиране на хазартна игра - моментна лотарийна игра Лотария България, в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози за всяка игра на основание чл. 30, ал. 3, пр. 1 ЗХ. Тъй като дружеството е внесло държавни такси според определеното с утвърдените от ДКХ правила в размер на 20 на сто върху получените комисионни, с акта са установени допълнителни задължения за държавна такса. Техният размер е потвърден от приетата по делото ССЕ.

При така установените факти АССГ е приел, че ЕВРОБЕТ ООД дължи за играта, за която има издаден лиценз, а именно моментна лотарийна игра Лотария България, държавна такса в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози и това е така, защото в предложение първо на чл. 30, ал. 3 ЗХ изрично е регламентирана дължимостта именно на този размер на таксата за моментна лотария. Вторият размер на таксата - 20 на сто върху стойността на получените такси и комисионни, е дължим само за хазартни игри, за които се събират такси и комисиони за участие. Съдът е обосновал извод, че решенията на ДКХ за утвърждаване правилата на играта по чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ не са индивидуален, общ или нормативен акт и с тях не може да се определя размер на дължимата държавна такса.

Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон.

Съгласно чл. 1, т. 1 ЗХ този закон урежда условията и реда за организиране на хазартни игри. В чл. 41, ал. 1 са изброени хазартните игри, разрешени по този закон: 1.) лотарийни игри, 2.) игри със залагания върху резултати от спортни състезания и надбягвания с коне и кучета, 3.) игри със залагания върху случайни събития и със залагания, свързани с познаване на факти, 4.) игри с игрални автомати и 5.) игри в игрално казино. Същностен белег на всички хазартни игри съгласно чл. 2, ал. 1 от закона и според дадените в глава трета от него определения за всяка от игрите, е наличието на залог по дефиницията в §1, т. 1 ДР на ЗХ - всяко плащане на пари, пряко или под друга форма, за участие в хазартна игра с цел получаване на печалба.

При лотарийните игри залогът се прави чрез закупуването на билети, фишове, талони или други удостоверителни знаци (чл. 48, ал. 1), при игрите с игрални автомати се залага на автомата с монета, банкнота, жетон, бутон, магнитна карта или с друго средство (чл. 64, ал. 2), а при останалите залозите се удостоверяват от организаторите (например чл. 63, ал. 3 относно залаганията върху резултати).

С разпоредбата на чл. 30 ЗХ, в приложимата редакция към датата на издаване на оспорения акт, законодателят установява три вида дължими за хазартните игри държавни такси - първоначални държавни такси за разглеждане на документите по подадени искания за издаване на лиценз, държавни такси за промяна на лиценз и държавни такси за поддържане на лиценз.

Като се изключи специфичното наименование на третия вид държавна такса за поддържане на лиценз (очевидно става въпрос за държавна такса, дължима за правото да се извършва съответния вид стопанска дейност, а не за поддържане на лиценз, защото лицензът е индивидуален административен конститутивен акт, който създава права), законодателят в чл. 30, ал. 3 ЗХ не само е установил (по смисъла на чл. 60, ал. 1 от Конституцията, визиран в Решение 10 от 26.06.2003 на Конституционния съд по к. д. 12/2003 г.), но и относително е определил две основания, две основи и съответстващите им две процентни ставки на държавната такса с оглед начина на осъществяване на хазартната игра.

Наред с горното, законодателят е предвидил и изключение от дължимостта на държавната такса за поддържане на лиценз. Така, за хазартните игри, при които залогът за участие е чрез цената на телефонна или друга електронна съобщителна услуга (начин на осъществяване) и за игри с игрални автомати и игри в игрално казино (вид игра), не се дължи държавна такса за поддържане на лиценз, а дейността се облага с алтернативен данък по Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО, чл. 235 и чл. 242, редакция ДВ, бр. 1 от 03.01.2014 г., в сила от 01.01.2014 г.) алинея 5 на чл. 30 ЗХ.

За хазартните игри, които се осъществяват чрез онлайн залагания, според алинея 4 на чл. 30 ЗХ, се дължи държавна такса за издаване и поддържане на лиценз, която се формира от еднократна и от променлива част. Променливата част се формира по два различни начина. В единия случай, променливата част е в размер на 20 на сто върху разликата между стойността на получените залози и изплатените печалби, а в другия случай променливата част е в размер на 20 на сто върху стойността на получените такси и комисионни.

По идентичен начин в алинея 3 законодателят е обособил две групи хазартни игри, за които е регламентирал различен начин на определяне на размера на държавната такса за поддържане на лиценз. В първата група влизат всички хазартни игри, разрешени по този закон, без игрите с игрални автомати и игрите в игрално казино, за които не се дължи такава такса, а именно: 1.) лотарийни игри (традиционна лотария, томбола, моментна лотария, тото, лото, бинго, кено и техните разновидности); 2.) игри със залагания върху резултати от спортни състезания и надбягвания с коне и кучета; 3.) игри със залагания върху случайни събития и със залагания, свързани с познаване на факти (разбира се, без тези от тях и от трите групи, които се осъществяват онлайн). Дължимата за тази група държавна такса е в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози за всяка игра. Във втората група са хазартни игри, за които се събират такси и комисионни за участие. Дължимата за тях държавна такса е в размер на 20 на сто върху стойността на получените такси и комисионни.

Така установената дължимост на държавна такса за поддържане на лиценз е въведена с изменението на закона ДВ, бр. 1 от 03.01.2014 г., в сила от 01.01.2014 г. Тогава за първи път в закона се появява понятието игри, за които се събират такси и комисионни за участие. Въвеждането им като отделно, самостоятелно основание за определяне на размера на държавната такса, различно от тези хазартни игри, за които се правят залози, очевидно прави безспорен факта, че за законодателя те са нещо различно от първата група игри.

В ЗХ обаче липсва разграничителен критерий между двете групи игри. В него не е посочено кои са хазартните игри от втория вид, а именно определянето им от законодателя като хазартни сочи, че в тях по дефиниция също се събира залог за участие арг. от чл. 2, ал.1 ЗХ.

В ЗХ липсват и определения на понятията такси за участие и комисионни за участие, а насоки за тълкуване на тези понятия и отговори на поставените по-горе въпроси не се съдържат и в мотивите към проекта за Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта (354-01-78/13.11.2013), достъпен на адрес: parliament.bg.

За изясняването на вложения от законодателя смисъл в чл. 30, ал. 3 ЗХ е ирелевантна употребата на понятието такса за участие в чл. 11, ал. 1 ЗХ, според който не са хазартни, освен ако не се организират онлайн или чрез друго електронно съобщително устройство, игрите с развлекателен или спортен характер, при които се изисква проява на сръчност, знания и умения от участниците и които не се основават преимуществено на случайност.

Без значение в този аспект са и регламентираните в чл. 64, ал. 4 и чл. 73 ЗХ възможности за организиране на турнири на игри с игралните автомати в игралната зала, където са разположени игралните автомати, съответно и при игрите в игрално казино, тъй като за тези турнири не се издава лиценз и не се събира такса за поддържане на лиценз.

Анализът на изброените законови текстове сочи, че законодателят не е дал отговор на въпроса за кои игри се събират такси и комисионни, съответно се прилага вторият размер на дължимата такса. Събирането на залози обаче не би могло да е разграничителен критерий между двете групи, тъй като това е иманентно присъщ общ белег на всички хазартни игри, регламентирани в ЗХ, в които се правят залози и може да се получи печалба или да се загуби залогът.

Логичното тълкуване на чл. 30, ал. 3 ЗХ сочи, че единствената относително определена в закона отлика между двете групи хазартни игри е начинът за организиране и провеждане на играта, който пък е елемент от игралните условия и правилата за съответния вид. Тези игрални условия и правила за видовете хазартни игри, за които се издават лицензи, се определят от ДКХ чрез приемане на общи задължителни игрални условия по чл. 22, ал.1, т. 4 ЗХ и утвърждаване по чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ на представените от организаторите на хазартни игри правила по т. 4-7 от ал. 1. Съгласно чл. 22, ал. 3 ЗХ, тези общи условия са нормативен административен акт, който се обнародва в ДВ и се публикува на страницата на Комисията в интернет. Алинея втора на чл. 22 ЗХ предвижда, че същите установяват минималното задължително съдържание и минималните изисквания, на които трябва да отговарят представяните за утвърждаване правила на организаторите по ал. 1, т. 11.

В позитивното право съществуват различни начини на определяне на размера на установена в закон държавна такса в закон или в подзаконов нормативен акт, както например е определен размерът на таксата по чл. 30, ал. 1 ЗХ и по чл. 9 от Закона за местните данъци и такси . В тази връзка не би могла да бъде споделена тезата на касатора, че определянето на размера на държавната такса по чл. 30, ал. 3 ЗХ, е предоставено на организатора на хазартни игри. Като вид публично държавно вземане по чл.162, ал. 2, т. 3 ДОПК, определянето на конкретния размер на държавната такса не може да бъде оставено на преценката на задължения субект, без при това изрично в закона да не е регламентирана тази правна възможност на избор между двете законово определени алтернативи, както и предпоставките за този избор.

Събирането на такси и комисионни обаче е елемент от игралните условия и правилата, т.е. касае организирането и провеждането на визираните в чл. 41, ал. 1 ЗХ игри, независимо дали този елемент ще бъде изрично посочен в закона или ще бъде определен от компетентния орган чрез подзаконова норма, която конкретизира приложението на законовата, както и с негов нарочен индивидуален административен акт за съответната игра. След като в закона няма разграничителен критерий между такса и комисионна от една страна и между хазартни игри, за които се събират такси и комисионни, и хазартни игри, за които се правят залози, от друга страна, то следва да се приеме, че законодателят е предоставил преценката за това на компетентния държавен орган - ДКХ при приемането на Общите задължителни условия, правила и изисквания по чл. 22, ал. 1, т. 4 и при утвърждаването на правилата за хазартната игра, за която се издава лиценз. Именно Комисията е тази, която съгласно чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ утвърждава правилата за организиране на хазартните игри, а съгласно чл. 41, ал. 5 ЗХ организаторът на игрите отговаря за цялостната организация на дейността и функционирането на счетоводната отчетност, която да гарантира точното отчитане на всички операции, свързани с игрите, при спазване на действащото законодателство и утвърдените му правила.

С оглед горното, при така съществуващата нормативна регламентация, единствено ДКХ е компетентния орган, който може да постанови по кой от двата възможни начина следва да бъде определен размерът на дължимата държавна такса за поддържане на лиценз и това става чрез Общите задължителни условия и с акта, с който тя утвърждава правилата за провеждане на съответната хазартна игра по смисъла на чл. 41, ал. 5 ЗХ. Това е така, тъй като събирането на залог, на такса, на комисионна е част от начина на провеждане на съответната хазартна игра, а без в утвърдените правила да е регламентирана възможността за събиране на такси или комисионни, организаторът не би имал правото да събира такива, тъй като то не следва пряко от закона.

Безспорно е, че самите правила на съответната хазартна игра, представени от организаторите, не са административен акт нито индивидуален, нито общ, нито нормативен, тъй като организаторът на хазартната игра не е административен орган по смисъла на §1, т. 1 ДР АПК - нито принадлежи към системата на изпълнителната власт, нито със закон са му възложени властнически правомощия. Актът на Комисията обаче, с който са утвърдени правилата, е акт на административен орган по смисъла на §1, т. 1 ДР АПК. По своята същност той е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, тъй като създава права и задължения на организатора на съответната хазартна игра създава му правото и задължението да организира, провежда и отчита съответната хазартна игра по точно определен начин. Неспазването на създадените с този акт права и задължения е скрепено с административна принуда административнонаказателна по чл. 108, ал. 2 ЗХ (имуществена санкция), и принудителна мярка по чл. 85, ал. 1, т. 5 ЗХ (временно отнемане на лиценза). Според чл. 28 ЗХ, в приложимата редакция, решенията на Комисията се обжалват относно тяхната законосъобразност пред Административния съд - град София, в 14-дневен срок от съобщаването им (ал. 1). Жалбите се разглеждат по реда на Административнопроцесуалния кодекс (ал. 2). Решенията на ДКХ по чл. 22, т. 11 ЗХ, с които тя утвърждава представените от организаторите на хазартни игри правила, не са изключени от съдебен контрол за законосъобразност.

От доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че по отношение на моментната лотарийна игра Лотария България Комисията е утвърждавала за процесния период правила, в които изрично е посочено, че за тази игра организаторът събира комисионни за участие. С правилата е дефинирано, че комисионната за участие е фиксирана като процент от стойността на билета за всяка една отделна разновидност на играта, както и че на събраните съгласно предходното изречение комисионни от продадените за съответния календарен месец билети се дължи такса, съобразно разпоредбите на Закона за хазарта.

Именно към тези утвърдени от Комисията правила за съответната игра препращат и Общите игрални условия и правила за организиране на лотарийни игри, приети от ДКХ, обн., ДВ, бр. 22 от 14.03.2017 г., в сила от 14.03.2017 г. Както бе посочено, разпоредбата на чл. 22, ал. 3 ЗХ дефинира тези общи условия като подзаконов нормативен акт, чийто чл. 5 предвижда, че участието в лотарийните игри се осъществява по начин, описан в правилата на игрите, изготвени и приети от организатора и утвърдени от ДКХ. С тяхното утвърждаване на основание чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ и изтичането на законоустановения срок за оспорване на решението за утвърждаване на колективния орган, настъпва неговият стабилитет. В качеството си на влязъл в сила индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал. 2 АПК, решението за утвърждаването на правилата проявява своето обвързващо действие, изразяващо се в установяване на начина, по който се осъществява участието в лотарийната игра, както и на правото и задължението на организатора да събира комисионни за участие и залози като процент от продадените билети. Именно в съответствие и в изпълнение на тези утвърдени правила организаторът на процесната хазартна игра е подавал всеки месец декларация по образец за стойността на получените такси и комисионни по чл. 30, ал.6 ЗХ. При извършваните му планови проверки по чл. 89, ал.4 ЗХ не са констатирани нарушения при декларирането на така определения размер на държавната такса по чл. 30, ал. 3 ЗХ, напротив, с Констативен протокол 383/21.08.2015 г. назначената комисия от председателя на ДКХ е установила, че на дружеството следва да се възстановят надвнесени такси в размер на 69 545.57 лв.

С оспорения АУПДВ обаче, председателят на ДКХ еднолично е приел, че основанието, обуславящо основата и ставката на дължимата държавна такса за поддържане на лиценз, е определено в ЗХ, независимо от липсата на разграничителен критерий между двете групи хазартни игри, посочени в чл. 30, ал. 3. По този начин той е игнорирал както подзаконовата разпоредбата на чл.5 от Общите игрални условия и правила за организиране на лотарийни игри, така и стабилитетът на решенията по чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ на ДКХ. ДКХ е колективен орган и председателят на Комисията безспорно е и неин член, но същият не разполага еднолично с правомощието да извършва на практика последващ инцидентен косвен административен контрол за законосъобразност на нейните влезли в сила решения, с които са създадени права и задължения на отделен правен субект. Съгласно т. 16 от чл. 31 ЗХ, председателят на Комисията може да решава и други въпроси, предвидени в ЗХ, но само ако те не са предоставени в изрична компетентност на Комисията. Именно тя е овластена с правомощията по чл. 22, ал. 1, т. 4, т. 6 и т. 11 ЗХ, а в компетентността на председателя не се включва идентична възможност за дискреция, нито за конкретизация на относително определените в чл. 30, ал. 3 ЗХ две хипотези на определяне на размера на дължимата държавна такса .

В този аспект анализът на съдържанието на обжалвания АУПДВ сочи, че с него непосредствено се отричат вече възникнали по силата на подзаконов нормативен и стабилен административен акт права и задължения на неговия адресат, като не се установява, а за минал период се определя ново основание, а от там и задължение за провеждане и отчитане на съответната хазартна игра по друг начин. Именно това съдържание на акта, независимо от неговото наименование, определя същият като правоизменящ, конститутивен индивидуален административен акт, който създава нови права, но и нови задължения за своя адресат в резултат на изземване на компетентността на Комисията. Разпоредбата на чл. 92, ал. 3 ЗХ обаче не овластява председателя на Комисията нито с право на оперативна самостоятелност по този въпрос, нито с правомощие еднолично да доразвива законовата норма на чл. 30, ал. 3 ЗХ. На председателя, при условията на обвързана компетентност, е предоставено правомощие да издава единствено установителен акт, който е изпълнително основание по чл. 165 и чл. 209, ал.1 ДОПК. Той не е овластен материално да определя размера на дължимата държавна такса, като сам променя основанието, което го обуславя. При липсата на материална компетентност за това следва да се приеме, че оспореният АУПДВ е нищожен като издаден от некомпетентен орган.

Основателно касаторът поддържа, че с издаването на процесния конститутивен административен акт е нарушен принципът на правна сигурност, следствие от който е принципът на защита на оправданите правни очаквания, но не като източник на европейското право. Това е така, защото хазартът е икономическа дейност, за която не съществува специфично секторно законодателство на Съюза и държавите членки са автономни в начина, по който да организират хазартните услуги.

В практиката си СЕС неотклонно приема, че правната уредба на хазартните игри е една от областите, в които между държавите членки съществуват значителни различия от морално, религиозно и културно естество. При липса на хармонизация по въпроса на общностно равнище всяка държава членка трябва да прецени в тези области и в съответствие със собствената си ценностна система изискванията, които включва защитата на съответните интереси, както и държавите членки са свободни да установяват задачите на своята политика в областта на хазартните игри и, когато се налага, да определят с точност търсеното ниво на защита Решение от 8 септември 2009 г., Bwin, С-42/07, EU:C:2009:519,, т. 57 и 59, идентично и в Решение от 20 декември 2017 г., Global Starnet, С-322/16, EU:C:2017:985, т. 39 и 40, Решение от 28 февруари 2018 г., Sporting Odds С-3/17, EU:C:2018:130, т. 20 и цитираната в тях практика.

Единственото изискване е при организиране на хазартните игри държавата да спазва основните свободи, установени в Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). В практиката си Съдът приема, че нарушение на чл. 49 и 56 ДФЕС би могло да има в контекста на провеждана политика на ограничаване на свободното предоставяне на услуги (Решение от 28 февруари 2018 г., Sporting Odds С-3/17, EU:C:2018:130, т. 28, Решение от 20 декември 2017 г.) както и че проверката с оглед на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС на ограничение, произтичащото от национална правна уредба, обхваща и евентуалните ограничения на правата и свободите, предвидени в членове 15 17 от Хартата на основните свободи (Global Starnet, С-322/16, EU:C:2017:985, т. 50). В случая не става въпрос за ограничение нито на правото на установяване, нито на правото на свободно предоставяне на услуги, нито на достъпа до предоставянето на процесните услуги, нито на свободното движение на капитали. Още по-малко става въпрос за нарушение на конкуренцията.

В контекста на националното право тези два принципа (принципът на правна сигурност, следствие от който е принципът на защита на оправданите правни очаквания) безспорно са характеристика на правовата държава (чл. 4, ал. 1 от Конституцията на Република България). В Решение 3/2008 г. по к. д. 3/2008 г. Конституционният съд приема, че: Правната сигурност и стабилност са характеристики на правовата държава, която изисква трайно и последователно като концепция законодателно регулиране на обществените отношения. Тези основни характеристики на правовата държава намират своето проявление като водещи максими в различни клонове на действащото право, както и че, правната сигурност изисква трайно и последователно като концепция законодателно регулиране на обществените отношения. В случая това изискване не е спазено, тъй като, от една страна законодателното регулиране на конкретните обществени отношения не е трайно и последователно и законодателните изменения са неясни и немотивирани, а от друга страна, издателят на АУПДВ не е съобразил, че утвърдените от Комисията правила на процесната игра са създали основателни надежди у касатора за начина на определяне на държавната такса за поддържане на лиценз.

По искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС на основание чл. 267, ал. 1, б. а вр. ал. 3 ДФЕС за тълкуване на чл. 56, чл. 49 и чл. 63 от същия договор, мотивирано с обстоятелството, че поради издаването на АУПДВ БИЛОТ ИНВЕСТМЪНТ ЕООД, дъщерно дружество на ИНТРАЛОТ ГЛОБАЛ ХОЛДИНГС БВ, Нидерландия, отчита 100% обезценка на инвестицията си в ЕВРОБЕТ ООД.:

Нормите на чл. 56, чл. 49 и чл. 63 ДФЕС забраняват: ограниченията на свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава-членка и ограниченията за създаване на търговски представителства, клонове или дъщерни дружества от граждани на всяка държава-членка, установили се на територията на друга държава-членка; ограниченията на правото на свободното предоставяне на услуги в рамките на Съюза по отношение на гражданите на държавите-членки, които са се установили в държава-членка, различна от тази, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите; ограничения върху движението на капитали между държавите-членки и между държавите-членки и трети страни.

В решението си по делото CILFIT от 6 октомври 1982 г. (283/81) СЕС дава тълкуване на разпоредбата на чл. 267, ал. 3 ДФЕС и приема, че задължението за отправяне на преюдициално запитване от национална юрисдикция, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, не е абсолютно. Според мотивите на цитираното решение, тази юрисдикция има право на преценка дали да отправи преюдициално запитване и ако прецени, че поставеният въпрос е ирелевантен за решаването на спора, може да не отправи такова.

Предметът на настоящия съдебен спор е свързан с правилността на оспореното първоинстанционно решение и по-конкретно с преценката за обосноваността на извода на административния съд за валидност и законосъобразност на оспорения АУПДВ. Тъй като разрешаването на този правен спор не изисква тълкуване на нормите на чл. 56, чл. 49 и чл. 63 ДФЕС, нито националната правна норма нарушава регламентираните в тях забрани, то твърдяното от касатора обезценяване на акции не обосновава извод за необходимост от отправяне на преюдициално запитване до СЕС. Поради това направеното искане се явява неоснователно и следва да се отхвърли.

Неоснователна е и частната жалба на изпълнителния директор на НАП против Определение 3748/26.05.2021 г. на АССГ, постановено по адм. д. 2521/2020 г., с което е отхвърлено искането му за изменение на постановеното по делото решение в частта му за разноските.

С обжалваното решение АССГ е присъдил в полза на ответника юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Съгласно ал. 3 на чл. 143 АПК (изм. ДВ, бр. 15 от 19.02.2021 г.), когато съдът отхвърли оспорването, ответникът има право на разноски, включително юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ.

Законосъобразно АССГ е отхвърлил като неоснователно искането на изпълнителния директор на НАП за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК в размера на минималното адвокатско възнаграждения по Наредба 1/2004 г., тъй като чл. 161, ал. 1 ДОПК регламентира правото на разноски на страните при съдебно обжалване на ревизионни актове. В случая е оспорен АУПДВ, издаден по реда на чл. 166 ДОПК, препращащ в ал. 2 към реда за издаване на индивидуални административни актове, регламентиран в АПК, който съгласно ал. 3 се обжалва по реда на АПК. Ето защо, като е приел, че искането за изменение на решението е неоснователно, първоинстанционният съд е постановил правилно определение, което следва да бъде оставено в сила.

Предвид гореизложеното и формирания извод за недействителност на оспорения АУПДВ поради материална некомпетентност на неговия издател, настоящия състав приема, че обжалваното първоинстанционно решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се обяви нищожността на обжалвания акт. При постановяване на този резултат настоящият съдебен състав съобрази и постановеното Решение 10003/08.11.2022 г. по адм. дело 6850/2021 г. на Върховния административен съд, осмо отделение, с което е прогласена нищожността на АУПДВ 5/14.02.2020 г., издаден от председателя на ДКХ на основание чл. 30, ал. 3, пр. 1 ЗХ.

С оглед изхода на спора и направеното искане, в полза на касатора следва да бъдат присъдени направените разноски в първоинстанционното и касационното производство, възлизащи общо на сумата от 37 392.27 лв. За касационната инстанция са доказани разноски в размер на 1 700 лв. внесена държавна такса, посочени в списъка на разноските. За първоинстанционното производство са доказани разноски за: внесена държавна такса в размер на 50 лв., внесен депозит за вещо лице в размер на 600 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 35 042.27 лв., което с оглед материалния интерес е под минималния размер на адвокатските възнаграждения по Наредба 1/2004 г. в сега действащата й редакция и съответно на този размер към момента на заплащането му. За разноските пред административния съд е представен списък на разноските (л. 828).

Мотивиран така, и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо във вр. чл. 236 АПК, Върховният административен съд в състав на първо отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ МИЛЕНА ЗЛАТКОВА:

Подписвам решението с особено мнение поради следното:

Намирам, че е правилен изводът на АССГ за валидност на оспорения АУПДВ като издаден от компетентен орган в съответствие с чл. 92, ал. 3, изр. 2 от Закона за хазарта (ЗХ) в приложимата редакция към датата на издаване на акта (ДВ, бр. 105 от 19.12.2014 г., в сила от 01.01.2015 г.). Според цитираната законова разпоредба актът за установяване на вземанията, изброени в първото изречение: вноски за социално отговорно поведение, държавни такси и лихви за забава, се издава от председателя на Комисията. Следователно председателят на Държавната комисия по хазарта (ДКХ) притежава компетентност по материя и по степен.

Въпросът за противоречието на акта с решенията на ДКХ по чл. 22, ал. 1, т. 4 и т. 11 ЗХ, коментиран в мотивите на настоящото решение, а също така и в мотивите на Решение 10003/08.11.2022 г. по адм. дело 6850/2021 г. на Върховния административен съд, осмо отделение, е относим към преценката за съответствието му с материалния закон, и не обуславя извод за неговата нищожност. За да обуслови порокът материална незаконосъобразност на административния акт неговата нищожност, а не унищожаемост, е необходимо: да е налице пълна липса на условията (предпоставките), визирани в хипотезата на конкретна материалноправна норма; актът да е изцяло лишен от законова основание; акт с такова съдържание да не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон и от нито един орган (виж в този смисъл Лазаров, К. Актуални трудове, с. 286). В случая такъв тежък порок на акта не е налице.

Поради изложеното намирам, че настоящият касационен състав следваше да извърши преценка за съответствието на оспореното първоинстанционно решение с материалния закон и по-конкретно с чл. 30, ал. 3 ЗХ.

Председател: /п/ МИЛЕНА ЗЛАТКОВА Членове: /п/ БЛАГОВЕСТА ЛИПЧЕВА/п/ ПОЛИНА ЯКИМОВА