Решение № 910 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4137/2019 г.

Решение № 910 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4137/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Миграция" в Министерство на вътрешните работи срещу Решение № 892 от 15.02.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 12147/2018 г. С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 5364 з-1510 от 24.10.2018 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 44, ал. 8, изречение 3 от Закона за чужденците в Република България е продължено принудителното настаняване на Н. Кхан в специален дом за временно настаняване на чужденци с 6 месеца, считано от 24.10.2018 г., до отпадане на пречките по изпълнението на мярката "принудително отвеждане до границата на Република България", но не по-късно от 24.04.2019 г. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи, че Н. Кхан е с прекратено производство за международна закрила и се явява незаконно пребиваващ на територията на страната чужд гражданин. По отношение на него съществува опасност от укриване по смисъла на чл. 44, ал. 6, пр. 3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и чл. 15, параграф 1, б. а) от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115) и не може да се приложи по-лека обезпечителна мярка. Твърди, че по делото са представени доказателства за извършени действия от страна на административния орган за връщане на незаконно пребиваващия чужд гражданин в държавата по произход. Сочи, че при постановяване на решението си съдът неправилно е приел, че вече не съществува разумна възможност за извеждане на г-н Кхан по правни или други съображения и следователно чл. 15, параграф 4 от Директива 2008/115 не може да намери приложение. Моли съда да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбата. Касаторът се представлява от юрисконсулт В. Терзийска. Ответникът по касационната жалба – Н. Кхан, счита същата за неоснователна. Съдът правилно е приел, че по делото няма доказателства за осъществени от органа разумни усилия за извеждане, тъй като последната отправена до посолството на Ислямска република Афганистан нота е от 18.07.2018 г. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. С. Разбойникова, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Н. Кхан е [гражданство], [дата на раждане], който на неустановена по делото дата е влязъл незаконно на територията на страната без документ за самоличност. На 8.12.2016 г., със Заповед № УРИ-4518-ОЧ-2165 на началника на Гранично полицейско управление – Брегово, на г-н Кхан е приложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България". В периода от 8.12.2016 г. до 14.03.2017 г. - 3 месеца и 6 дни, г-н Кхан е бил с приложена принудителна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", след което е освободен поради образувано производство по закрила. В производството по закрила г-н Кхан се е представил като [гражданство] с имена Н. Хан, [дата на раждане] С Решение № УВР-30 от 27.03.2017 г. молбата за закрила е отхвърлена като явно неоснователна. Решението не е обжалвано и е влязло в сила. На неустановена по делото дата г-н Кхан е напуснал нелегално България и е установен от компетентните власти във Федерална република Германия, от където на 24.04.2018 г. е върнат. Във Федерална република Германия г-н Кхан се е представил с имената Н. Задран, [дата на раждане] На 24.04.2018 г., със Заповед № 5364 з-619, издадена на основание чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, директорът на дирекция "Миграция" прилага по отношение на г-н Кхан принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок от шест месеца. На 25.04.2018 г., г-н Кхан подава декларация, вх. № 105400-394, за доброволно връщане в страната по произход, но на 26.07.2018 г. декларацията е оттеглена. На 18.06.2018 г. в дирекция "Миграция" е получена нота от Посолството на Ислямска република Афганистан, с пояснението, че за да се осъществи съдействие за връщане на афганистански гражданин по силата на Споразумението за обратно връщане между Афганистан и Европейския съюз е необходимо по отношение на лицето да има влязла в сила присъда. На 18.07.2018 г. дирекция "Миграция" е поискала съдействие от дирекция "Консулски отношения" в Министерството на външните работи, на което няма отговор. На 29.08.2018 г. дирекция "Миграция" е поискала от Посолството на Ислямска република Афганистан издаването на документ за връщане на г-н Кхан. На 3.09.2018 г. посолството на [държава] е поискало среща с [гражданство], за които е поискано издаването на пасаван, в т. ч. и с г-н Кхан. На 15.10.2018 г. до директора на дирекция "Миграция" е направено предложение за прилагане по отношение на г-н Кхан на принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" като е посочено, че въпреки многократно проведените беседи не желае да се върне в страната по произход, по отношение на него не могат да бъдат приложени алтернативните мерки по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ, тъй като няма данни да има известен адрес на пребиваване, както и средства за издръжка. Налице са и основания да се приеме, че има опасност от укриване по смисъла на § 1, т. 4 в ЗЧРБ. На 24.10.2018 г., със Заповед № 5364 з-1510, на основание чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ, директорът на дирекция "Миграция" продължава срока на принудителното настаняване на г-н Кхан в специалния дом за временно настаняване на чужденци с 6 месеца, считано от 24.10.2018 г., до отпадане на пречките по изпълнението на мярката "принудително отвеждане до границата на Република България", но не по-късно от 24.04.2019 г. При така установеното първоинстанционният съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган и в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правилна, но актът е в противоречие с материалноправни разпоредби. Първоинстанционният съд е приел за необоснован извода на органа за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, тъй като факта, че чуждият гражданин е отказал доброволно да се завърне в страната по произход не може се тълкува като основание за опасност от укриване по смисъла на § 1, т. 4 в ЗЧРБ и чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115. Като факти, обосноваващи опасност от укриване, не могат да бъдат тълкувани и липсата на близки в страната, на адрес за пребиваване и декларирани средства. Тези факти са относими към преценката за приложимостта на мярката по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ, но тяхната неприложимост не води безусловно до извода за единствената приложимост на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Първоинстанционният съд приема, че за приложимостта на мярката е релевантен и факта на съществуване на реална възможност принудителната мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" да бъде изпълнена, тъй като мярката принудително настаняване не е самоцелна. С оглед на доказателствата по делото съдът приема, че е несъстоятелно да се чака компетентните власти на държавата по произход да променят разбирането си за съдържанието на споразумението с Европейския съюз. В случая не са налице доказателства за съществуването на реална възможност чуждият гражданин да бъде върнат в страната по произход. Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя. Изводът на първоинстанционния съд е неправилен. Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, което не е подкрепено с нито един конкретен довод, а само касаторът е този, които може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът не дължи произнасяне по този твърдян порок. Доводите на касатора в подкрепа на пороците необоснованост и нарушение на материалния закон ще бъдат разгледани едновременно. За да е законосъобразна заповедта за прилагане на принудителната мярка по чл. 44, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ е необходимо наличието на една от двете предпоставки: 1.) липса на съдействие от страна на чуждия гражданин или 2.) забавяне при получаване на необходимите документи за връщане. Но националната правна уредба не регламентира условието, което трябва да е налице, за да се преценят двете предпоставки, а именно – независимо от положените от компетентните органи разумни усилия да е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго като причината за това е една от двете предпоставки. Съдът на Европейския съюз изрично е посочил, че член 15 от Директива 2008/115 "е безусловен и достатъчно точен, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да може да се прилага от държавите членки" – решение от 5 юни 2014 г., Махди, С-146/14Р, EU: C: 2014: 1320, т. 54 и цитираната там практика, поради което националният съд е длъжен да гарантира приложимостта му, независимо от разпоредбите на националното право. Националният законодател в чл. 44, ал. 8, изр. 3 ЗЧРБ транспонира и изискването на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115 в частта, с която се регламентира задължението за прекратяване на предварителното задържане, когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца. Съвкупната преценка на релевантната нормативна уредба сочи, че материалноправните предпоставки, при които е допустимо да бъде продължен срока на принудителното задържане са: компетентните органи да са положили разумни усилия да осъществят извеждането, но въпреки това да е вероятно то да продължи по-дълго поради една от двете причини: 1.) липса на съдействие от страна на чуждия гражданин или 2.) забавяне при получаване на необходимите документи за връщане, като наред с това трябва да е налице и разумна възможност извеждането да бъде реално съществено. С оглед на изрично посоченото от Съда на Европейския съюз в делото Махди "всяко решение относно продължаване на задържането на гражданин на трета страна и съответно относно наличието на фактическите обстоятелства, предвидени в член 15, параграф 6 от Директива 2008/115, трябва да бъде предшествано от нова проверка дали са налице материалноправните условия, въз основа на които е постановено първоначалното задържане" – точка 61. Това изискване е във връзка с разпоредбата на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115 в частта, в която регламентира, че когато стане ясно несъществуването на условията по параграф 1, задържането престава да бъде оправдано и лицето следва да бъде освободено. Това налага преди да пристъпи към проверка на предпоставките за продължаване на срока на принудителното задържане съдът да провери съществува ли още 1.) опасност от укриване или 2.) гражданинът на третата страна избягва ли или възпрепятства ли процеса на извеждане, както и 3.) дали по отношение на него могат да се приложат други достатъчни, но по-леки мерки. С оглед на горното неправилни са мотивите на първоинстанционния съд, че по отношение на г-н Кхан не е налице опасност от укриване, тъй като заявеното нежелание за връщане в страната по произход не можело да се тълкува като доказателство за такава опасност. Като доказателство за такава опасност не следвало да се тълкува и липсата на адрес на и средства за пребиваване, тъй като тези факти били относими към преценката за приложимостта на друга мярка. Но именно преценката за наличие на предпоставките за принудителното задържане са тези, които съдът най-напред трябва да прецени, а тези факти са относими към тази преценка, т. е. към предпоставката опасност от укриване. Видно от доказателствата по делото по отношение на г-н Кхан продължава да е налице опасност от укриване. Този извод е обоснован от факта, че след като е влязъл незаконно в страната и е получил отказ на молбата си за закрила е напуснал нелегално страната, за да се установи във Федерална република Германия. Наред с това в двете държави е използвал различни лични данни, в т. ч. различни лични данни е използвал и в производството по закрила. По делото няма други доказателства, които да дават основание да се направи обоснован извод, че така опасност вече не е налице. Г-н Кхан категорично е заявил нежеланието си за връщане в страната по произход. По отношение на него продължава да е налице и невъзможност да се приложи друга, по-лека мярка – някоя от визираните в чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ, тъй като той не разполага със средства за издръжка, с място за живот, социална и финансова подкрепа, медицинска застраховка. Поради това по отношение на г-н Кхан продължават да са налице предпоставките на чл. 15, параграф 1 от Директива 2008/115, т. е. не е налице втората хипотеза на параграф 4, съответно четвъртото изречение на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ. По отношение на проверката за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ, първоинстанционният съд е приел, че сам по себе си отказът на чуждия гражданин да се завърне доброволно в страната по произход не следва да се тълкува като отказ от съдействие на компетентните власти. Но обективно, видно от доказателствата по делото, само нежеланието на г-н Кхан да се завърне доброволно в страната по произход се явява пречка за издаване от посолството на [държава] на документ за пътуване. Ако г-н Кхан бе дал съгласието си за доброволно връщане националните му компетентни власти биха му издали документ за пътуване и българските компетентни власти биха организирали връщането му до страната на произход, още повече, че става въпрос за страна, с която Европейският съюз има подписано споразумение за връщане, т. е. обективно правното средство за организиране на връщането съществува. С оглед на горното една от двете алтернативни предпоставки за продължаване на срока на принудителното настаняване е налице. Но от доказателствата по делото не може да се направи извода на първоинстанционния съд, че органът не е положил разумни усилия за извеждането на чуждия гражданин. Вярно е, че видно от доказателствата по делото действията, на които касаторът се позовава, в частта досежно получената от посолството на Ислямска република Афганистан нота са в резултат на писмено запитване от 15.03.2018 г., т. е. преди г-н Кхан да е върнат от Федерална република Германия. Другият документ, на който касаторът се позовава, за да докаже осъществени разумни действия по извеждане, е искане за съдействие от дирекция "Консулски отношения" на Министерството на външните работи от 18.07.2018 г., на което не е получен до датата на издаване на оспорената заповед отговор. Следователно, тези два документа не са конкретно насочени към организиране на извеждането на г-н Кхан, а имат принципен, разяснителен характер. Изпратеното на 29.08.2018 г. искане до посолството на [държава] за провеждане на среща с г-н Кхан с цел организиране на връщането и вербалната нота на посолството от 3.09.2018 г. са фактически действия по организиране на извеждането. Те безспорно са конкретни и разумни, а от факта, че след 3.09.2019, т. до датата на издаване на оспорената заповед – 24.10.2018 г., не са налице доказателства за проведена среща не може да обоснове извод за неположени от касатора разумни усилия, тъй като резултатът – провеждането на срещата и съгласието на лицето за доброволно връщане, не могат да бъдат вменени в отговорност на органа. С оглед на горното, несъответен на доказателствата по делото и с оглед на това неоснователен е изводът на първоинстанционният съд, че не е налице разумна възможност за извеждането на чуждия гражданин. Даденото от консулските власти тълкуване на правното средство за осъществяване на връщането - Споразумението между Европейския съюз и Ислямска република Афганистан, е направено преди да е поискана среща на консулските власти с г-н Кхан и преди консулските власти да са дали съгласие за такава среща. С оглед на това и при отчитане на факта, че от датата на изразеното от консулските власти съгласие за среща с г-н Кхан до датата на издаване на оспорената заповед са изминали малко повече от месец, е видно, първо, че е възможно в изразеното преди това разбиране на консулските власти по отношение на Споразумението с Европейския съюз да е настъпила промяна, и второ, че към датата на издаване на оспорената заповед органът е бил в период на разумно очакване на провеждане на среща между г-н Кхан и консулските власти. Изложеното прави съответен на доказателствата по делото извода на касатора за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, както и обоснован извода за наличие на предпоставките на чл. 15, параграф 6 от Директива 2008/115 за продължаване на срока на принудителната мярка и за наличието на оправдана цел на задържането по смисъла на чл. 15, параграф 4 от същата директива. Поради горното изводът на първоинстанционният съд за материална незаконосъобразност на оспорената заповед е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави неправилно и обжалваното съдебно решение. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на г-н Кхан срещу Заповед № 5364 з-1510. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд