Решение № 15417 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10344/2014 г.

Решение № 15417 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10344/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "А. Д. Холд" ООД, гр. Варна, представлявано от управителя Димитър Петков, против решение № 778 от 18.06.2014 г. по преписка № КЗК-563/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 118/27.03.2014 г. на зам.-кмета на община Хитрино за откриване на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на уличните настилки на обектите, както следва: ул. "България", с. Добри Войников, ул. "Тополи", с. Живково и ул. "Трети март", с. Тервел, по проект "Подобряване на уличните настилки на населените места в община Хитрино", с ИД № 27/322/00975 от 6.12.2013 г. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че определените финансови изисквания са обективни. Смята, че изискването за собствен финансов ресурс е предпоставка за избор на изпълнител, който не притежава необходимия професионален опит. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че са законосъобразни изискванията на възложителя за доказване на технически възможности, както и изводите за законосъобразност на утвърдената методика. Смята, че са неправилни изводите на КЗК, че не са налице дискриминационно и необосновано ограничаващи техническите и икономическите изисквания към участниците. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - заместник кмета на община Хитрино, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че по всички възражения органът по преразглеждане е изложил обстойни мотиви, които следва да бъдат споделени изцяло, като обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. Смята за неоснователно възражението, че утвърдената от възложителя методика за оценка и класиране на офертите е незаконосъобразна, като правилно и обосновано е прието, че същата не противоречи на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, като се има предвид, че съдържа достатъчно ясно определени показатели със съответната относителна тежест, оценяеми по ясно разписани формули. Предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 778 от 18.06.2014 г. по преписка № КЗК-563/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "А. Д. Холд" ООД срещу Решение № 118/27.03.2014 г. на зам.-кмета на община Хитрино за откриване на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на уличните настилки на обектите, както следва: ул. "България", с. Добри Войников, ул. "Тополи", с. Живково и ул. "Трети март", с. Тервел, по проект "Подобряване на уличните настилки на населените места в община Хитрино", с ИД № 27/322/00975 от 6.12.2013 г. КЗК е приела, че е неоснователно възражението на жалбоподателя, че въведените от възложителя икономически и финансови изисквания за общ оборот и оборот от строителството не са обективни, като е съобразила разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 25, ал. 6 от ЗОП и че двата оборота не надхвърлят повече от три пъти прогнозната стойност на самата поръчка и е в съответствие с практиката на КЗК и ВАС. Приела е, че възложителят обективно е приел, че е достатъчно общия оборот да е не повече от двукратния размер на посочена прогнозна стойност на поръчката, а специфичният оборот, сходен на поръчката да е дори под тази определена стойност, което по същество не ограничава участието на лица в обществената поръчка. Приела е, че по същия начин не се установява незаконосъобразност в изискването участниците да притежават достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 700 000,00 лв., като по този начин се гарантира възможността на изпълнителя да посреща краткосрочните си задължения и в този смисъл гарантира наличието на свободен финансов ресурс за изпълнението на дейностите, обект на поръчката. Приела е, че това изискване съответства на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и е съобразено със стойността и обекта на обществената поръчка. Приела е, че по отношение въведените от възложителя изисквания за доказване на техническите възможности и опит в реконструкция и/или рехабилитация и/или изграждане на улична и/или пътна мрежа, което е дейност сходна с предмета на настоящата поръчка, не е допуснато нарушение и това изискване съответства на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По отношение на утвърдената методика е приела, че не е допуснато нарушение, като за определяне на комплексната оценка са въведени три показателя, които се пресмятат по точно определени формули и е в съответствие с чл. 28, ал. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че възложителят не е разписал дискриминационни и необосновано ограничаващи икономически и технически възможности към участниците в противоречие на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, а са въведени минимално изискуеми квалификационни условия към участниците, поради което е отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 2, чл. 25, ал. 5, ал. 6, чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "А. Д. Холд" ООД срещу Решение № 118/27.03.2014 г. на зам.-кмета на община Хитрино, с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, а избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". Във фактическата част на обжалваното решение (част I, т. 1 - 5) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, към които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични и са свързани с въведените от възложителя икономически, финансови и технически изисквания към участниците, както и твърдения за незаконосъобразност на утвърдената методика. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания, като не са обосновани доводи в какво се състои. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК относно въведените от възложителя изисквания в Раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности". Законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, след като съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП (редакция - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), при определяне на минималните критерии за икономическо и финансово състояние на участниците възложителят е длъжен да се съобрази със стойността, сложността на предмета и на обема на обществената поръчка, както и при изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. КЗК е съобразила законовите изисквания, поради и което е приела, че възложителят в тази част не е въвел условия или изисквания, които да дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Изискванията за минимален общ оборот и оборот от строителство съотнесени към прогнозната стойност на поръчката по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, дори са в рамките на не повече от двукратния размер на допустимия максимален размер (този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката чл. 25, ал. 6), поради което не е допуснато нарушение на законовото изискване. Неоснователно в тази връзка е и възражението по отношение изводите на КЗК, че не е незаконосъобразно изискването участниците да притежават достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 700 000,00 лв. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за правилни и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на чл. 25, ал. 6, чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В конкретния случай право на възложителя, а и задължение с оглед посочените разпоредби е да въведе изисквания към участниците, които да обезпечат изпълнението на поръчката от участници, с доказани финансови възможности съобразявайки предмет на поръчката и стойността за изпълнение. Въвеждането на тези изисквания, не обуславя извод за нарушение на чл. 2, респ. чл. 25, ал. 5, ал. 6 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, след като е съобразена от възложителя прогнозната стойност на поръчката, спецификата и сложността за изпълнение на обявения предмет, както и че са в рамките на допустимата предоставена със закон възможност на възложителя, да въвежда тези изисквания, които в случая не въвеждат на предимство или необосновано ограничение за участниците. Изискването за финансов ресурс, който ограничава в необходимата степен риска от неизпълнение на предмета на обществената поръчка е оправдан, както и обезпечава и гарантира качествено и своевременно изпълнение на предмета на обществената поръчка. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК за въведените от възложителя изисквания в Раздел III. 2.3) "Технически възможности", през последните 5 години участникът да е изпълнил успешно поне един договор, сходен с предмета на поръчката реконструкция и/или рехабилитация и/или изграждане на улична и/или пътна мрежа, което е дейност сходна с предмета на настоящата поръчка. Изводите на КЗК са законосъобразни. В съответствие с чл. 51, ал. 1 от ЗОП (прил. ред. ДВ, бр. 33 от 2012 г.) за доказване на техническите възможности на участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от документите подробно изброени в разпоредбата, като съгласно т. 2 това са - списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. В случая обективно КЗК е приела, че въведеното изискване за минимум един договор не е в нарушение на законовите изисквания. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени в какъв обем да са изискванията за изпълнени договори със сходен предмет, с цел доказване на техническите възможности и опит на кандидатите и участниците. Обстоятелството, че в случая е въведено минимално изискване за изпълнен един договор, не обуславя нарушение на изискванията на закона и не дава необосновано предимство на определен кандидат или участник, а дава възможност за участие на по-широк кръг лица. Съща така това изискване не е в нарушение на чл. 25, ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 93 от 2011 г.), след като критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, поради което липсата на изпълнение на това изискване на някой от участниците от обединението, не обуславя извод за липса на доказан опит за изпълнение на поръчката. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК, че не е налице незаконосъобразност на утвърдената методика за определяне на комплексната оценка. КЗК е съобразила въведените от възложителя ценообразуващи показатели на комплексната оценка (т. 1 -2) и тяхната относителна тежест, а именно П1 - "Срок за изпълнение на поръчката" - с тежест 30 точки; П2 - "Гаранционен срок" - с тежест 20 точки; ПЗ - "Предлагана цена" - с тежест 50 точки, и е направила обосновани правни изводи за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Установени са въведените изисквания, както и поотделно са преценени отделните показатели по методиката за оценяване и възможността за извършване на обективна оценка на комисията по провеждане на процедурата, вкл. относителната тежест която възложителят дава на всеки от показателите, и формули по които да се определят. Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя в тази част, като в съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка се съдържат точни указания за определяне на оценката по всеки от обявените показатели, както и формирането на комплексната оценка по утвърдена формула. Методиката за оценяване е разписана в съответствие със законовите изисквания и не обуславя извод за предоставяне на предимство за някои от потенциалните участници в процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК, че възложителят не е разписал дискриминационни и необосновано ограничаващи икономически и технически възможности към участниците в противоречие на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Твърденията на касатора са общи и не са посочени конкретни изисквания, за които смята, че се дискриминационни. Обосновани и законосъобразни са изводите, че възложителят е въвел минимално изискуеми квалификационни условия към участниците, като е предоставена възможност на един по-широк кръг лица да участват в настоящата поръчка, като са налице условия за конкурентна и равнопоставена икономическа среда спрямо потенциални кандидати и участници. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при спазване на изискванията на чл. 2, чл. 25, ал. 5 и ал. 6, чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,