Решение № 4171 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 506/2020 г.

Решение № 4171 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 506/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя И. Личев и прокуриста С. Николов срещу Решение № 1376 от 19.12.2019 г., постановено по преписка № КЗК-874 по описа за 2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 5 от 08.10.2019 г. на управителя на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Опазване на подвижен жп състав, превозвани товари и на имущество, собственост на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, чрез денонощна въоръжена физическа охрана, подпомагана с допълнителни технически системи за сигурност за период от пет години", открита с Решение № 9 от 03.09.2018 г. на възложителя. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Твърди, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска отмяна на постановеното решение и да се постанови друго по същество на спора като се потвърди и остави в сила решението на дружеството за прекратяване на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - "Вадим Телепол" ДЗЗД, създаден с Договор за консорциум, сключен на 21.09.2018 г., със страни: "Вадим" ООД, и "Телепол" ЕООД, обединението представлявано от А. Я. и В. В., чрез процесуалният си представител адв. Димитрова оспорва жалбата в съдебно заседание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приложими с оглед разпоредбата на чл. 216 а, ал. 3 от ЗОП, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол пред КЗК е било Решение № 5 от 08.10.2019 г. на управителя на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Опазване на подвижен жп състав, превозвани товари и на имущество, собственост на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, чрез денонощна въоръжена физическа охрана, подпомагана с допълнителни технически системи за сигурност за период от пет години", открита с Решение № 9 от 03.09.2018 г. на възложителя. За да отмени посоченото решение за прекратяване на процедурата КЗК е приела твърдението на жалбоподателя "Вадим Телепол" ДЗЗД, че нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП изисква необходимостта от съществени промени да не е била възникнала към момента на откриването на обществената поръчка. Ако се приеме обратната теза, това би означавало, че законодателят е предоставил неограничени възможности на възложителите да прекратяват всяка процедура, за която са установили, по свое усмотрение, че не постига най-високо ниво на целесъобразност. КЗК е взела предвид и нормата на чл. 100 от ЗОП, която дава възможност на възложителя да промени условията по вече обявена процедура, но в точно определен срок Решението е неправилно. Неправилна е преценката на КЗК по отношение на приложението на материалния закон въз основа на представените по преписката доказателства. Съгласно чл. 46 от ЗОП в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции. Разделянето на обособени позиции е механизъм за стимулиране на конкуренцията, предвиден в европейското законодателство, с който се цели улесняване достъпа на малки и средни предприятия до обществени поръчки, което обстоятелство е изложено и в мотивите на обжалваното решение. Задължение на всеки един възложител е да организира правилното откриване, провеждане и финализиране на обществените поръчки, с които да задоволи своите потребности и нужди. Предвид спецификата на предмета на обществената поръчка, към момента на откриването й, възложителят е ограничил възможността за участие само до лица, притежаващи лиценз за извършване на охранителна дейност за територията на цялата страна, съгласно ЗЧОД. Като се вземе предвид организационната структура на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, разделянето на обособени позиции би дало възможност за участие на повече лица. Единствено възложителят може да вземе решението за прекратяване на процедурата. Правото на възложителя не е обусловено от необходимостта първо комисията да е направила предложение в обсъжданата насока. В конкретния случай не е имало необходимост комисията да продължи своята работа и за възложителя не е възникнало задължение да връща доклада й с указания. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Законът е поставил ограничения спрямо заинтересованите лица за това на какъв етап и в какъв срок могат да обжалват актовете на възложителите, с цел стабилитет на издаваните актове, но липсва ограничение по отношение на това кога самият възложител може да се сезира в случай, че констатира грешка, пропуск, нарушение в своя акт, което би довело до съществени промени на обстоятелствата по възлагане на обществена поръчка и до противоречия с практиката по прилагане на ЗОП. Законодателят не е обвързал приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП с определен етап на процедурата. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е императивна и вменява задължение за всеки възложител да прекрати процедурата с мотивирано решение когато "са необходими съществени промени" и кумулативно тези промени следва да променят "кръга на заинтересованите лица". В конкретния случай възложителят без да отбелязва в своите мотиви по какъв начин е стигнал на този етап до извода за необходимост от разделяне на обособени позиции на обществената поръчка, ясно е отразил своите изводи за незаконосъобразност и нецелесъобразност. В своето решение председателят и членовете на КЗК са споделили тезата на възложителя, че "законодателят не е обвързал приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП с определен етап на процедурата", т. е. в случай, че се установи необходимост от съществена промяна в условията на обществената поръчка, която би променила кръга на заинтересованите лица възложителят е длъжен да прекрати обществената поръчка, като издаде решение за прекратяване независимо от етапа на процедурата за възлагане. Видно от разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в своето решение за прекратяване възложителят следва да отрази единствено необходимостта от съществени промени, както и обстоятелството за промяна на кръга на заинтересованите лица, т. е. кумулативно следва да са налице две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, т. е. промените да окажат влияние върху предмета (какъвто е настоящият случай) или стойността на процедурата; промените да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица (което неоспоримо ще се случи при разделяне на обществената поръчка на обособени позиции). С оглед на гореизложеното възложителят е приел, че са налице предпоставките за задължително прекратяване, заложени в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, като спазвайки изискването на чл. 110, ал. 1 от ЗОП и общия правен принцип за мотивираност на административните актове, е изложил своите мотиви. В този смисъл в обжалваното решение за прекратяване на възложителя са налице всички задължителни реквизити, като са изложени ясни и непротиворечиви мотиви по отношение на наличието на основанията за прекратяване по чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. В ЗОП изискването за "необходимост от съществени промени" заложено в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП не е обвързано с нововъзникнали обстоятелства или момент на възникване, както твърди КЗК в своето решение. Преценката за наличието на тази необходимост е извършена на по - късен етап, различен от момента на откриването. В решението за прекратяване възложителят не е длъжен да посочва как и кога е възникнала преценката за наличието на тази необходимост. Същата е видна от приложения доказателствен материал към преписка № КЗК - 874/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Предвид високата стойност на обществената поръчка е извършен одит от Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, отразен в Одитен доклад № 0 Д-15/20.09.2019 г. на тема "Проверка на обществена поръчка с предмет "Опазване на подвижен жп състав, превозни товари и на имущество, собственост на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, чрез денонощна въоръжена физическа охрана, подпомагана с допълнителни технически системи за сигурност за период от пет години" по почин на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Извършена е проверка основно на всички условия при които е обявена поръчката, по отношение на които в Одитния доклад са направени съответните констатации. Вследствие на така извършената преценка, възложителят е приел за законосъобразно и правилно и се е съгласил с направената констатация по т. 1 от горепосочения Одитен доклад. Одиторът счита, че посочените мотиви на възложителя при откриване на процедурата по същество са формални и необосновани и водят до ограничаване на конкуренцията, тъй като обществената поръчка би следвало да бъде разделена по териториален обхват с цел участие на местни участници от съответния регион. Следва да се отбележи, че възможността дадена на възложителя за разделяне на поръчката на обособени позиции е механизъм за стимулиране на конкуренцията, предвиден в европейското законодателство, с който се цели улесняване достъпа на малки и средни предприятия до обществените поръчки. Предвид изложеното, възложителят е приел, че е налице основание за задължително прекратяване на обществената поръчка, с оглед на което още преди да е приключила работата на комисията, назначена по чл. 103 от ЗОП за извършване на действия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в открита процедура по ЗОП, е издал Заповед № 01-17-42/30.09.2019 г., в която изрично е разпоредил, че не удължава срока на работата на комисията и същата следва да "приключи работата си", като резултатите до този момент бъдат отразени в доклад, съгласно чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Въз основа на издадената Заповед, назначената комисия е преустановила своята работа, като е отразила в Доклад всички извършени към момента действия по разглеждане на офертите на участниците по посочената обществена поръчка и го е предала на възложителя за утвърждаване. Последният е утвърден на 30.09.19 г. и в изпълнение на разпоредбата на чл. 106, ал. 6 от ЗОП, в десетдневния срок, възложителят е издал решение за прекратяване на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, като е изложил мотиви. Очевидно е, че Одитният доклад на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията е повлиял за извършване на преценката за незаконосъобразност на Решението за откриване в частта, касаеща мотивите за неразделяне на обществената поръчка, тъй като съществена част от мотивите, изложени в Решението за прекратяване, са именно констатациите направени в Одитния доклад. В Решението за прекратяване възложителят не е отразил извършения одит, но това по никакъв начин не опорочава издадения краен акт, тъй като същият съдържа всички законови реквизити и изложените мотиви ясно отразяват установената от възложителя незаконосъобразност на решението за откриване - наличието на условия, които необосновано ограничават кръга на потенциалните участници. В производството пред КЗК се проверява законосъобразността на акта, постановен от възложителя, не се разрешава спор, свързан с материален интерес. Неоснователно е твърдението на ответната страна, че материалният интерес е прогнозната стойност на обществената поръчка. Съдебната практика е безпротиворечива и последователна, че предметът на административните дела по ЗОП е извършване на проверка на законосъобразността на административния акт (на КЗК и на възложителя), а не преценка на стойностното изражение на обществената поръчка и затова не е налице определен материален интерес. Правилно в обжалваното определение, КЗК е оставила без уважение искането за изменение на Решение № 1376/19.12.2019 г. в частта за разноските, като изцяло се е съобразила с приложимата нормативна уредба и с практиката на ВАС по нейното прилагане. На първо място комисията е съобразила, че в чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. второ е посочено, че адвокатското възнаграждение се определя върху интереса в производства по обжалване на крайния акт по чл. 108, т. 1 - 3 от ЗОП и че в този обхват не попадат окончателните решения по т. 4 от посочената разпоредба, а именно за прекратяване на процедурата - акт, който се оспорва в конкретното производството. На второ място е възприела, че материалният интерес не е приравнен на прогнозната стойност и че административните производства по ЗОП, развиващи се пред комисията, имат за предмет упражняване на контрол за законосъобразност по издадени ИАА, като в процесния случай се касае за спор, който не е оценяем в пари и не е обвързан с материален интерес. В допълнение следва да се отбележи, че правилно в постановеното решение, КЗК е направила основателен извод за липсата на фактическа и правна сложност на предмета на производството, поради факта, че спорът е сведен само до наличието/липсата на обстоятелствата, съдържащи се в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Липсата на фактическа и правна сложност на казуса е подкрепена от обема и сложността на извършените от страна на упълномощения от жалбоподателя представител действия, а именно участие в едно единствено заседание и липса на нужда от извършване на правни и фактически действия, изискващи по-сериозно внимание и обем от знание на адвоката (напр. разпит на свидетели и др.). В този смисъл размерът на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение от 18 000 лева по никакъв начин не кореспондира както с продължителността на производството пред КЗК, така и с естеството на положения труд от неговия упълномощен представител. На касатора се следват разноски, както са поискани, в размер на заплатената държавна такса в размер на 4900 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение