Решение № 310 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11420/2019 г.

Решение № 310 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11420/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 48 срещу Решение № 5275 от 2.08.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 3880/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 5364 з-643 от 22.03.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 от Закона за чужденците в Република България на С. Ахмед, [гражданство], е приложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок от шест месеца.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – директорът на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по издаване на оспорената заповед и счита, че са налице предпоставките за прилагане на принудителната мярка. Налице са доказателства за възможността чуждият гражданин да се укрие по смисъла на чл. 44, ал. 6, предложение 3 и § 1, т. 4в от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и на член 15, параграф 1, буква а) от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115), както и че не е налице възможност по отношение на него да бъдат приложени ефективно други достатъчни, но по-леки мерки.

Неправилен счита извода на съда за липса на разумна възможност за извеждане на чуждия гражданин като подадената молба за замяна на мярката е след издаване на оспорената заповед. Неправилно съдът е приел липса на мотиви за възможността да се приложи друга мярка като не е отчел посоченото в предложението за издаване на заповедта.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли оспорването. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт В. Чорбаджийски.

1. Ответникът по касационната жалба – С. Ахмед, счита същата за неоснователна. В жалбата само декларативно са посочени основанията за прилагане на принудителната мярка, но не са посочени никакви конкретни аргументи. Излага подробно фактите по делото и сочи, че задържането му на 22.03.2019 г. е злоупотреба с доверие, което е в противоречие с чл. 5 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ).

Сочи, че органът не го е уведомил за възможността да представи доказателства в рамките на административното производство, поради което такива са представени в хода на съдебното производство и те доказват възможността по отношение на него да бъде приложена мярката по чл. 44, ал. 5, т. 1 ЗЧРБ. Задържането му в случая не е с исканата от закона цел – да се организира връщането, а да бъде принуден да подпише декларация за доброволно връщане, което е в нарушение на закона.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Иларева, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Въпреки явяването на ответника на призовките на органа и декларирането от трето лице на средства за неговата издръжка, органът правилно е приложил мярката, тъй като е длъжен да обезпечи извеждането.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

1. С. Ахмед е [гражданство], [дата на раждане], който на неустановена по делото дата влиза на територията на страната не през установените за целта места.

1. На 4.08.2017 г., с Решение № 15252, председателят на Държавната агенция за бежанците отказва предоставянето на статут на бежанец и на хуманитарен статут на г-н Ахмед.

1. На 18.12.2017 г., с Решение № 237, постановено по административно дело № 393/2017 г., Административен съд, гр. Сливен, отхвърля жалбата на г-н Ахмед срещу Решение № 15252.

1. На 7.12.2018 г., с Решение № 15210, постановено по административно дело № 2431/2018 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение № 237.

1. На 4.02.2019 г. г-н Ахмед подава нова молба за закрила.

1. На 14.02.2019 г., с Решение № 13-ОК, интервюиращ орган в Държавната агенция за бежанците не допуска до разглеждане молбата на г-н Ахмед за закрила.

1. На 22.02.2019 г. г-н Ахмед е призован и се е явил в Дирекция "Миграция".

1. На 26.02.2019 г. г-н Ахмед е призован и се е явил в Дирекция "Миграция".

1. На 15.03.2019 г. г-н Ахмед е призован и се е явил в Дирекция "Миграция".

1. На 21.03.2019 г. до директора на Дирекция "Миграция" е направено предложение, рег. № 5364 з-5932, за прилагане по отношение на г-н Ахмед на две принудителни административни мерки: "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", тъй като при проведените беседи е отказал категорично да напусне доброволно страната, живее на посочен адрес със сестра си, на която е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут, и с брат си, който е в производство по предоставяне на статут; няма лице, което да декларира готовност за осигуряване на финансова издръжка; няма възможност да предостави парична гаранция; загубил е националния си паспорт.

1. На 22.03.2019 г., със Заповед № 5364 з-641, издадена на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, директорът на дирекция "Миграция" прилага на г-н Ахмед принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна".

1. На 22.03.2019 г., със Заповед № 5364 з-643, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, директорът на Дирекция "Миграция" прилага на г-н Ахмед принудителна административна мярка "принудително настаняване с специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок от шест месеца, считано от датата на фактическото настаняване.

1. На 22.03.2019 г. г-н Ахмед е призован и се е явил в Дирекция "Миграция" като са му връчени Заповед № 5364 з-641 и Заповед № 5364 з-643.

1. На 22.03.2019 г. г-н Ахмед е настанен фактически в специален дом за временно настаняване на чужденци.

1. В хода на съдебното производство г-н Ахмед представя: 1.) молба от 2.04.2019 г. до директора на Дирекция "Миграция" за замяна на принудителната мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ; 2.) заверен препис от нотариално заверена декларация по чл. 72, ал. 5 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ) на собственика на недвижимия имот от 28.03.209 г.; 3.) заверен препис от договор за наем от 14.04.2019 г.; 4.) заверен препис от две нотариално заверени декларации по чл. 72, ал. 5 ППЗЧРБ за осигуряване на издръжка от 1.04.2019 г. и от 12.06.2019 г.; 5.) два броя заварени преписи на служебна бележка за доходи на декларатора.

1. На 15.04.2019 г., с Решение № 2613, постановено по административно дело № 2391/2019 г., Административен съд, София град отхвърля жалбата на г-н Ахмед срещу Решение № 13-ОК.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в исканата от закона форма, но е в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденец" е издадена без към датата на издаването й да съществува подлежаща на изпълнение принудителна мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, чието изпълнение да обезпечава. Заповед № 5364 з-641, чието изпълнение се твърди, че обезпечава оспорената заповед, не е с допуснато предварително изпълнение, а двете заповеди са издадени на един и същ ден. Заповедта по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ не е сред заповедите, за които по силата на закон е допуснато предварително изпълнение. С оглед на това съдът прави извод за липса на предпоставките на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, съответно на член 15, параграф 1 от Директива 2008/115, което прави заповедта незаконосъобразна.

За пълнота на изложението съдът приема, че в хода на административното производство органът е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 47, ал. 1, т. 3 АПК, тъй като в изпращаните на чуждия гражданин призовки за явяване не е посочено по кое производство, в какво качество и за извършването на какви процесуални действия се призовава, но това нарушение приема за несъществено, тъй като страните не спорят за съдържанието на проведените на съответните дати беседи.

Приема също, че г-н Ахмед действително е в незаконен престой, тъй като по делото не са представени доказателства за разрешено от съда право на пребиваване на територията на страната до приключване на процедурата по оспорване на Решение № 13-ОК в съответствие с член 46, параграф 5 – 7 от Директива 2013/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила (Директива 2013/32). С оглед на това и поради факта, че е влязъл незаконно в страната, няма документи за самоличност, не желае доброволно да напусне страната е налице реална опасност да се опита да осуети изпълнението на Заповед № 5364 з-641, с оглед на което мярката по чл. 44, ал. 1, т. 5 ЗЧРБ в случая е неприложима.

Въпреки наличието на предпоставките за прилагане на мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", поради неизпълнение на изискването за подлежащ на изпълнение акт по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Крайният извод на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводи в подкрепа на този твърдян порок не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, които може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост съдът ще разгледа едновременно.

Касаторът счита за неправилно приетото от съда тълкуване на разпоредбите на Директива 2008/115, че "за да се продължи настаняването в СДВНЧ следва същото да не бъде в разрез с чл. 16 от Директивата за връщане, което означава ответникът да е предприел мерки за това с цел да се изпълни ПАМ "завръщане в страната по произход".

Преди всичко следва да се посочи, че в мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд никъде не е приемал соченото от касатора тълкуване на Директива 2008/115, а и предмет на оспорване е заповед за прилагане на мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци", а не заповед за продължаване на срока на тази мярка. С оглед на това доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неотносими към него и поради това неоснователни.

Това, което е приел първоинстанционният съд, за да формира извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, е факта, че към датата на нейното постановяване не е налице годен за изпълнение акт, с който е приложена принудителна административна мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, а мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ е допустима само и единствено за обезпечаване на изпълнението на тази мярка.

Видно от разпоредбата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" може да се приложи само по отношение на чужд гражданин, по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ, на когото е "наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3" ЗЧРБ. Съгласно чл. 22 и 23 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) – основният закон, регламентиращ принудителните административни мерки, принудителните мерки се прилагат като случаите, когато това е допустимо, вида на мерките, органите, които ги прилагат, начинът на тяхното приложение и редът за тяхното обжалване се уреждат в съответния закон. В случая, както обосновано приема и първоинстанционният съд, мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ не подлежи на предварително изпълнение по силата на закон, а по отношение на нея органът не е допуснал предварително изпълнение.

Въпросът, с оглед на това, е годен за изпълнение акт ли е заповедта за прилагане на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ към датата на издаване на оспорената заповед?

Безспорно е, че с оглед на изричната разпоредба на чл. 46, ал. 1 ЗЧРБ във вр. с чл. 149, ал. 1 АПК заповедта за прилагане на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ може да се оспори в четиринадесетдневен срок от съобщаването. Но това е само една правна възможност, която законът предоставя на адресата на акта и която само той може да прецени дали да упражни или не в законово определения срок. Оспорването е този юридически факт, на който законодателят е придал правното действие да преодолее пряката обвързваща изпълнителна сила на един индивидуален административен акт. По силата на чл. 166, ал. 1 АПК оспорването спира изпълнението на индивидуалния административен акт. От това законово правило следва, че обвързващата адресата на акта изпълнителна сила на индивидуалния административен акт може да бъде преодоляна само тогава, когато актът е оспорен. Вярно е, че това право може да бъде упражнено във всеки един момент от предвидения в закона срок за оспорване, но до тогава, докогато това право не е упражнено изпълнителната сила на акта обвързва адресата му. Сам по себе си срокът за оспорване не е предвиден от законодателя за юридически факт, който преодолява изпълнителната сила на акта. С оглед на това неизтичането на срока за оспорване сам по себе си не значи, че актът няма изпълнителна сила.

В случая по делото адресатът на оспорената заповед нито твърди, нито ангажира доказателства, че е упражнил правото си на оспорване на Заповед № 5364 з-641. Това значи, че към датата на издаване на оспорената заповед за прилагане на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ е бил налице годен за изпълнение акт за прилагане на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Само ако адресатът на заповедта за прилагане на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ бе упражнил правото си на оспорване в законовия срок поради липсата на допуснато предварително изпълнение оспорването щеше да породи суспензивен ефект, което значи, че ще преодолее изпълнителната сила на акта и заповедта за прилагане на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ би била лишена от елемент на фактическия си състав, поради което би била незаконосъобразна.

Едновременното връчване на заповедите за прилагане на мерките по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ не води автоматично до извод за липса на елемент от фактическия състав на мярката за принудително настаняване.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорената заповед поради липса на годен за изпълнение акт за прилагане на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Съдът е изложил мотиви и досежно наличието на останалите елементи от фактическия състав на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ. Според съда нелегалното влизане на територията на страната, липсата на национален документ за самоличност и нежеланието за връщане в страната по произход са достатъчни основания, за да обосноват опасност от укриване и невъзможност за прилагане на мярката по чл. 44, ал. 1, т. 5 ЗЧРБ и с оглед на това законосъобразност на приложената мярка.

Този извод на съда е несъответен на материалния закон и на фактите по делото.

С оглед на определението на понятието "опасност от укриване" и на делегацията от член 3, точка 7 от Директива 2008/115 националният законодател е дефинирал примерни обективни критерии, въз основа на които може да се направи обоснован извод за опасност от укриване. Но наличието на някое от изброените в дефиницията на § 1, т. 4в ЗЧРБ обстоятелства само по себе си не е абсолютно доказателство за опасност от укриване, тъй като съгласно съображение 6 от Директива 2008/115 решенията по директивата трябва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, като незаконния престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид. Същото изрично е посочено от Съда на Европейския съюз и по отношение на преценката за опасност от укриване в решение от 5 юни 2014 г., Махди, С-146/14Р, EU: C: 2014: 1320, т. 70 и цитираната там практика.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че чуждият гражданин е влязъл незаконно в страната, както и че не е напуснал доброволно страната след влизане в сила на решението за отказ от предоставяне на хуманитарен статут. Безспорно е също, че той категорично е заявил нежеланието си да се върне доброволно в страната по произход. Но тези три безспорни факта сами по себе си не обосновават опасност от укриване, тъй като г-н Ахмед е бил намерен от компетентните власти на посочения адрес на пребиваване и надлежно се е явявал на четирите призовавания от органа – на 22.02.2019 г., на 26.02.2019 г., на 15.03.2019 г. и на 22.03.2019 г., когато са му връчени двете заповеди за прилагане на мерките. Видно от мотивите на оспорената заповед – изложени в приобщеното предложение № 5364 з-5932, на компетентните власти е известна информацията за точния адрес на пребиваване на чуждия гражданин, за лицата, с които пребивава – негови брат и сестра, както и за техния правен статус – на лице в производство по предоставяне на закрила и на лице с отказан статут на бежанец и хуманитарен статут. Вярно е, че г-н Ахмед декларира, че е загубил националния си документ за самоличност, но този факт, ценен в контекста на останалите факти не води до обосновано предположение, че ще се опита да се укрие.

Що се отнася до другата алтернативна предпоставка за прилагане на принудителната мярка – възпрепятстване на изпълнението на връщането, следва да се посочи, че само по себе си нежеланието на чуждия гражданин да се завърне доброволно в страната по произход не може да бъде ценено в контекста на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, тъй като тя не конкретизира страната, в която мярката ще бъде изпълнена – страната по произход, страната на транзитно преминаване или трета страна. Чуждият гражданин е декларирал нежелание да се върне в страната по произход, но липсата на конкретна страна, в която мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ ще се изпълни не дава основание в конкретния случай нежеланието му за връщане в страната по произход да бъде тълкувано широко като възпрепятстване изпълнението на връщането.

Изложеното сочи, че в конкретния случай, по отношение на чуждия гражданин, не са налице предпоставките на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ за прилагане на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци".

Наред с горното следва да се посочи, че в оспорената заповед, в т. ч. и приобщеното предложение, органът не е изложил мотиви защо счита, че по отношение на чуждия гражданин не би могло ефективно да бъде приложена мярката по чл. 44, ал. 5, т. 1 ЗЧРБ. Вярно е, че за невъзможността по отношение на него да бъдат приложени мерките по чл. 44, ал. 5, т. 2 и 3 ЗЧРБ са налице мотиви с оглед на безспорните факти - отказът на г-н Ахмед да предостави парична гаранция и да предостави във временен залог националния си документ за самоличност, за който твърди, че е загубен, но за мярката по т. 1 – при наличието на точен адрес на пребиваване, на който е бил открит, и при редовно явяване на четири призовавания, органът не излага мотиви.

Горното прави несъответен на доказателствата по делото и на материалния закон извода на първоинстанционния съд за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ за прилагане на процесната мярка. Тази неправилност на извода на съда не се е отразила на правилността на крайния резултат с оглед на изложеното по-горе досежно неправилността на извода на съда за липсата на годно изпълнително основание досежно мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ.

Поради изложеното обжалваното решение, макар и по други мотиви, като правилно с оглед на крайния резултат, следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Дирекция "Миграция" – юридическото лице с оглед на чл. 37, ал. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд