Решение № 14388 от 29.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9177/2016 г.

Решение № 14388 от 29.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9177/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по оспорване на "С. Т. П." АД, гр. С. срещу волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016 г.

Релевира възражения за незаконосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, като в три пункта излага съображения за правилно приложение на Закона за обществените поръчки от страна на дружеството; за нарушения на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ от страна на органа, както и за превратно упражняване на контролни правомощия и нарушаване на принципа за предвидимост от страна на управляващия орган /УО/.

Ответникът по жалбата, Министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. излага становище за неоснователност на жалбата.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на Върховен административен съд е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016 г.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, съдебният състав приема за установена следната обстановка от фактическа страна:

Страните не спорят, а и на л. 75-79 по делото е представен и приет като доказателствено средство Договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.2.05-0001-С0001 /подписан през 2013 г./ между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД, гр. С., по силата на който от страна на договарящия орган се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект: "Научно-технологичен парк". Предоставяната от Договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 97 259 293,34 лв., което представлява 99.481 % от очакваните общи допустими разходи.

На 23.01.2014 г. между "С. Т. П." АД, гр. С. и "Ростер" ООД се подписва Договор № Д-011-2014/BG161РО003-1.2 за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Разрушаване на сгради и разчистване на терена" по проект "Научно-технологичен парк" по ДБФП идент. № BG161РО003-1.2.05-0001-С0001.

Като доказателства по делото са представени и приети документация на дружеството за участие в откритата обществена поръчка по опис на л. 150 по делото; Протоколи за отваряне на оферти и проверка на представени документи; за проверка за съответствие с критериите за подбор; за отваряне на ценови предложения и класиране на офертите на участниците и пр. Същите доказателствени средства са част от писмените доказателства по делото, като установяват етапите на провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Доколкото спорният въпрос не третира факти, които се установяват от тези доказателства, същите макар и част от представената от органа преписка, се явяват неотносими за решаването му, с изключение на тези, обективиращи поставените от възложителя изисквания за професионален опит на ръководител-екип, както и въведените в методиката за оценка понятия като "детайлен", "подробен", "несъществен", "частичен".

Предвид това, характер на относими доказателствени средства от значение за установяване и решаване на спора във връзка с материалната законосъобразност на обжалвания акт имат единствено представените и приети като доказателства по делото Обявление за обществена поръчка - л. 393 и Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с изписан погоре предмет в частта относно поставените изисквания към участниците и методиката за оценка на офертите - л. 101 и л. 105 - 107 по делото.

От фактическа страна, на този етап от изложението, съдът ще посочи, че в действителност от тези доказателствени средства се установява, че възложителят на обществената поръчка /ОП/ е поставил изискване към ръководителя на проекта да има "не по-малко от 10 години професионален опит", както и при изписване на методиката за оценка на офертите е използвал понятия като "детайлен", "подробен", "не/съществен", "частичен".

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на ВАС е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016 г.

На национално ниво процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г. след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 15.06.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 246 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Определянето на "налагането на финансовата корекция" като "процедура", а не като "производство", /виж. Пар. Единствен на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци/, не дава основание за прилагането на § 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и въз основа на него на съществуващия досегашен ред.

Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон.

С обжалвания акт Министърът на икономиката и Ръководител на УО по ОПРКБИ е наложил на "С. Т. парк" АД финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-011-2014/BG161РО003-1.2 от 23.01.2014 г. с изпълнител "Ростер" ООД на стойност 2 433 685.50 лв. без ДДС.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в две групи: - Поставяне на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата; - Незаконосъобразна методика за оценка. Като правно основание за издаване на акта е посочена разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции. Като нарушена /в писмо от 08.03.2016 г. - л. 62 по делото/ е изписана разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията при констатирани две или повече нарушения, извършени от бенефициент при възлагане на обществена поръчка, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се определя като се прилага процентния показател за най-сериозното установено нарушение.

За пълнота, съдът излага, че в актовете на правото на ЕС се съдържат легални дефиниции на използваните в случая понятия, като в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се дава и легална дефиниция на понятието "бенефициер" - като това е правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не съдържа легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер" с цел точно прилагане на регламентите.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016 г. е издаден от Министъра на икономиката, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г.

Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при Министерство на икономиката е създадена на 1 май 2012 г. в изпълнение на Постановление на Министерски съвет № 80 от 23 април 2012 г., за изменение и допълнение на Устройствения правилник на Министерството на икономиката и енергетиката. Главната дирекция е Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 (ОПРКБИ) г.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на икономиката е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция.

Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в писмо изх. № К - 26 - С - 1/15.06.2016 г. От формална страна е налице писмен акт, изходиран през деловодната система на администрацията при органа, подписан от него. По отношение на формалното съдържание на фактически и правни основания за издаването му, съдът излага следното: В процедурата по налагане на финансова корекция УО е изпратил до "С. Т. П." АД писмо изх. № К - 26-С-1 от 08.03.2016 г. Като нарушени норми по: т. 1 са изписани чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП, чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП, а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията; а по т. 2 са изписани чл. 28, ал. 2 ЗОП; чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 28, ал. 2 ЗОП; а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията. В писмото, с което се налага корекцията не са изписани правни основания по конкретните вменени нарушения, с изключение на общите норми на чл. 13, ал. 1, т. 3 и чл. 10, ал. 3 от Методологията, но предвид факта, че последното писмо от 15.06.2016 г. представлява продължение на кореспонденцията между страните в изпълнение на процедурата по налагане на корекцията, изписаните в първото писмо от 08.03.2016 г. правни основания могат да се приемат като правни основания за издаване на обжалвания акт от м. 06.2016 г. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта.

Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът /"бенефициерът"/ да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента /"бенефициерът"/ доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, процедурата е реализирана в няколко стъпки както следва:

1. На 08.03.2016 г. Министърът на икономиката изходира до "С. Т. П." АД писмо изх. № К - 26-С-1 /л. 62 по делото/ относно повторна проверка на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Разрушаване на сгради и разчистване на терена", по проект "Научно-технологичен парк" и сключен Договор № Д - 011-2014/ BG161РО003-1.2 от 23.01.2014 г. с бенефициент "С. Т. П." АД. Видно от текста на писмото, преразглеждането от страна на УО е на основание препоръка на Европейската комисия и Одитния орган. Констатирани са две групи нарушения по случая, които са определени като: 1. Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата; 2. Незаконосъобразна методика за оценка. За всяко от нарушенията са изписани фактите, чрез които се реализира, нарушение на коя норма от действащото законодателство е, както и съответната според органа точка от Методологията, на основание на която следва да се определи финансова корекция. Изрично е отбелязана възможността в срок от 10 работни дни от получаване на писмото, дружеството да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финасовата корекция и нейния размер.

1. На 22.04.2016 г. "С. Т. П." АД изходира до Министъра на икономиката писмо изх. № 268 /л. 68 по делото/, имащо характер на възражение за налагане на финансова корекция. Възражението съдържа подробен анализ на фактите и приложимото право по всяка от констатациите, като се прави извод за липса на основания за налагане на финансова корекция.

1. С обжалваното писмо изх. № К-26-С-1/15.06.2016 г. Министърът на икономиката налага на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-011-2014/BG161РО003-1.2 от 23.01.2014 г. с изпълнител "Ростер" ООД на стойност 2 433 685.50 лв. без ДДС. О. за налагане на корекцията са констатираните в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в две групи: - 1. Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата; 2. Незаконосъобразна методика за оценка. Първото се счита реализирано чрез поставяне на изискване към ръководителя на проекта да има "не по-малко от 10 години професионален опит", а второто чрез изписване в методиката за оценка на офертите на понятия като "детайлен", "подробен", "не/съществен", "частичен". Като нарушени норми по: т. 1 /във връзка с писмото от м. 03.2016 г./ са изписани чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП, чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП, а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията; а по т. 2 са изписани чл. 28, ал. 2 ЗОП; чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 28, ал. 2 ЗОП; а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията. В писмото, с което се налага корекцията са посочени и общите норми на чл. 13, ал. 1, т. 3 и чл. 10, ал. 3 от Методологията.

Писмо изх. № К-26-С-1/15.06.2016 г. на Министъра на икономиката е връчено на дружеството на 17.06.2016 г. Жалбата срещу писмото е входирана в МИ на 30.06.2016 г.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване на финансовата корекция по основание и размер не са допуснати съществени процесуални нарушения. Предвиденият с разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок от един месец за произнасяне на органа с решение е инструктивен и не се отразява върху законосъобразността на обжалвания акт.

По посочените от жалбоподателя възражения за липса на компетентност у органа да извърши повторна проверка, при която да констатира нарушения, при условие, че с писмо изх. № К - 26-С-1 от 09.09.2014 г. е одобрил представената процедура по възлагане на обществена поръчка, както и за допуснати процесуални нарушения и нарушаване на принципа за предвидимост в дейността на административните органи: Принципът за предвидимост и последователност в действията на административните органи не може да обоснове извод за липса на компетентност у УО да наложи ФК при констатирано нарушение в процедурата по възлагане на ОП. Липсва ограничение относно броя на последващите проверки, които органът може да извърши. Приложението на чл. 77 ЗУСЕСИФ е относимо към материалната законосъобразност на акта.

Съответствие с материалните разпоредби:

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция.

В конкретната хипотеза като най-сериозно е определено нарушението по т. 2 и тъй като именно реализирането на това нарушение е основание за налагане на определен размер финансова корекция, съдът ще осъществи контрол за материална законосъобразност на първо място по отношение на него:

Видно от текста на писмото, "нередността" по тази точка е подведена под наименованието: - "Незаконосъобразна методика за оценка". Според УО възложителят на поръчката при изписване на методиката за оценка е използвал понятия като "детайлен", "подробен", "не/съществен", "частичен", на които дори и да е дал дефиниции, от тях не може да се направи недвусмислен извод и да се приложи еднакъв подход за оценка по даден показател.

Анализът на изписаната методика за оценка обосновава извод както за използване на тези понятия, така и за въвеждане на дефиниции на същите. Страните не спорят, че в методиката за оценка са дадени дефиниции на тези понятия, така както са дадени указания от страна на АОП - л. 84 по делото. Спорът е дали тези дефиниции са достатъчно ясни и дали въпреки така дадените дефиниции, предвид тяхната неяснота, при оценка на офертите се прилага еднакъв подход.

Спорът е също за приложението на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията: В рамките на предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП, по отношение на първоначално обявената обществена поръчка е представено становище на АОП за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документите за откриване на процедурата, както и е представен доклад за законосъобразност /л. 80 - 84 по делото - препоръки/. При повторното обявяване на поръчката, възложителят се е съобразил с указанията на АОП относно въвеждане на дефиниции на понятията "детайлен", "подробен", "не/съществен", "частичен". В тази насока се поставя въпроса относно приложението на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията.

По така поставените въпроси, на първо място съдът съобразява следното:

Нарушението по т. 2 от писмото е изписано като "Незаконосъобразна методика за оценка". Като нарушена е посочена нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). Съгласно тази разпоредба, методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. При формална проверка на основанието, на което е наложена корекцията за това нарушение, съдът констатира, че същото е квалифицирано по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Според съдебния състав, нарушението от формална страна попада в хипотезата на т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което обосновава извод за незаконосъобразност на това основание. Съдържанието на посочената точка включва като нарушение непосочване в обявлението или документацията достатъчно подробно на показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест. Според съдебния състав органът не обосновава квалификация по т. 9 от Методологията. Последната въвежда изискване за неправомерност и/или въвеждане на дискриминативни показатели за комплексна оценка. Според съдебния състав органът като говори за недостатъчно ясни показатели за оценка, вменява нарушение по т. 8. Неправилното квалифициране на нередността като такава по т. 9, вместо по т. 8 е основание за отмяна на обжалвания акт поради материална незаконосъобразност - деянието не е съставомерно по посочената правна квалификация.

За пълнота, съдът посочва, че използването на визираните изрази в Методиката за оценка не е нарушение на посочената разпоредба, ако това е свързано с пояснение относно разбирането, което възложителя влага в тези изрази. В действителност дадените от възложителя пояснения касаят по-скоро лингвистичната страна, като обясненията са чрез синоними и не са свързани конкретно с предмета на поръчката. Факт е обаче също, че дадените препоръки от АОП - л. 84 по делото, говорят единствено за пояснение на изразите, което всъщност е дадено. Правилно е възражението на възложителя на поръчката, че същият е изпълнил препоръките на АОП, като е дал пояснение на изразите. Никъде в препоръката не е изписано, че пояснението следва да е такова, че да е свързано с предмета на поръчката. Оттук, при правилно квалифициране на нередността като такава по т. 8 от Методологията, стои въпроса за приложението на чл. 10, ал. 6, т. 4 от същата.

Съдът намира за правилно и възражението на жалбоподателя досежно приложението на чл. 77 ЗУСЕСИФ. В действителност, с писмо изх. № К - 26-С-1/09.09.2014 г. ръководителят на УО е одобрил процедурата за възлагане на обществена поръчка. Като основание за извършване на повторна проверка по поръчката УО посочва препоръка на ЕК и Одитния орган. Посочената препоръка в действителност касае констатирани слабости в системата за управление и контрол по програмата от страна на УО. В тази насока стои и въпроса относно това за чия сметка следва да е наложената финансова корекция. След като УО е извършил и последващ контрол, при който е одобрил процедурата / писмо изх. № К - 26-С-1/09.09.2014 г. / и впоследствие установява нарушение на същата тази вече одобрена процедура, стои въпроса за качеството на контрола, който е осъществен от този орган и оттам и за чия сметка следва да е корекцията.

Според съдебния състав, изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, се доказват безспорно качеството на дружеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, то осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т. 8, а не на т. 9, както е посочил органа. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции.

Т. 9 от същата е цитирана като основание за налагане на корекцията в случая. Но видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът не доказва състав на такава нередност.

Съдът дори и да мотивира нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), от една страна то не е по т. 9 от Методологията, а от друга страна - липсват мотиви за не/приложението на чл. 10, ал. 6, т. 4 от същата, както и за не/приложението на чл. 77 ЗУСЕСИФ предвид констатираните основания и направените възражения за прилагане на тези текстове.

Поради липса на "нередност", която да се подведе под състава на т. 9 от Методологията, наложената финансова корекция на това основание се явява незаконосъобразна и актът, с който се налага следва да бъде отменен.

Писмото съдържа констатация и за още едно нарушение, съответно "условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата". От фактическа страна в документацията е заложено изискване към ръководителя на екипа за "не по-малко от 10 години професионален опит".

Тъй като корекцията е наложена за второто нарушение, което както съдът погоре посочи е несъставомерно по изписаната правна квалификация и по тази причина не се явява посочено основание за налагане на финансова корекция, пред съда стои въпроса, дали в настоящото производство следва да реализира контрол за законосъобразност върху акта за констатацията по т. 1. За нея органът не е наложил финансова корекция. Във всички случаи налагането на корекция за второто нарушение, което е несъставомерно по изписаната квалификация, е основание за отмяна на акта изцяло. Дори и съдът да реалзира контрол за законосъобразност в настоящото производство по отношение на нарушението по т. 1, то решението в тази част няма да има сила на присъдено нещо за установеното нарушение по т. 1, тъй като диспозитивът е само един: "отменя акта за налагане на финансова корекция". От друга страна, отмяната на настоящия акт за наложена корекция в частта по т. 2 не е пречка за издаване на нов, по преценка на органа, за констатираните нарушения по т. 1 или т. 2 при правилна правна квалификация и обосновка относно приложението на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията, както и на приложението на чл. 77 ЗУСЕСИФ. Върху този акт при съдебно обжалване съдът ще извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Съдебният състав в настоящото производство не може да се произнесе с диспозитив по отношение на всяко от нарушенията, тъй като в акта на органа липсва такъв диспозитив за всяко от нарушенията.

За пълнота, съдът ще допълни само това: По отношение на констатациите по т. 1 настоящият съдебен състав приема следното:

Налагането на финансова корекция не е производство по налагане на наказания. Въпреки това има ефект на санкциониране на възложителите на ОП при нарушения допуснати във връзка с възлагането или изпълнението им, като целта е да се възстанови недопустим разход от бюджета на ЕС. В тежест на органа /при приложението на АПК/ е да докаже всички елементи от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на корекцията. В тази насока, органът следва с особена прецизност на първо място да изписва констатациите по фактите и на следващо място правилно да подвежда същите под съответната правна квалификация. Разминаването между словестното изписване на нарушението и неговата правна квалификация винаги се е считало за съществено процесуално нарушение. Ролята на съда е да осъществява контрол за законосъобразност върху акта на УО, така както е изписан от фактическа и правна страна. Съдът следва да третира страните равно. В тази насока, и в частта по т. 1 съдът приема, че липсва нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП. Органът е изписал, че въвеждането на изискването за 10 годишен опит не съответства на сложността, стойността и обема на поръчката. Така изписаното навежда на обосновка за непропорционалност на заложеното изискване за опит спрямо предмета на поръката. Липсва обосновка обаче защо органът приема, че така заложения критерий по отношение на всички участници се явява дискриминативен и защо приема, че нарушението е по т. 9 от Методологията. Залагането на непропорционално изискване спрямо предмета на поръчката не обосновава механично извод за дискриминативност на същото.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт, който следва да бъде отменен.

Предвид изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят разноски по делото в размер на 6 307.37 лв.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС