Решение № 2798 от 13.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14378/2014 г.

Решение № 2798 от 13.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14378/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД"Сагитарио - Лидер" с участници в обединението "Сагитарио-Лидер " ЕООД и "Лидерпроект " ЕООД, срещу решение № 1336 от 15.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1047/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателите правят искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Кмета на община Павликени в писмено становище, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна- "Рила консулт " ЕООД, чрез процесуален представител адв. Янакиева взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на ДЗЗД "Сагитарио-Лидер" срещу Решение № РД-02-11-1299/08.07.2014 г. на кмета на община Павликени за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Управление и отчитане на дейностите по проект "Подобряване мобилността на работната сила и привлекателността за развитие на бизнес в община Павликени, чрез подобряване на пътната инфраструктура", открита с Решение № РД-02-11-461/05.03.2014 г. на възложителя. Основното твърдение в жалбата е за незаконосъобразно отстраняване на дружеството, като се излагат доводи, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е сложила знак за равенство между споразумение за създаване на обединение и споразумение, уреждащо функционалното разпределение на членовете на създадено вече обединение. Сочи се, че възложителят е изискал от участниците да представят документ за създаване на обединение с нотариална заверка на подписа, който да съдържа като минимум клаузите описани в документацията за участие и обявлението за обществена поръчка. Твърди се, че обединението е представило нотариален препис на споразумение за създаване на обединение от 20.01.2014 г. и допълнителен анекс към него, поради и което неоснователно помощният орган на възложителя е изискал допълнително споразумение към договора за създаване на обединението с нотариална заверка на подписите. Това искане е от една страна неоснователно, а от друга нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като не почива на предварително обявените условия за участие. Посочва се, че в документацията за участие не е залагано изискване за създаване на ново обединение, само за целите на обществената поръчка, с оглед на което представянето на споразумение за създаване на обединение с дата, преди тази на откриване на процедурата, е валиден и допустим документ, доказващ правосубектност на участника. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение като законосъобразен административен акт. За да достигне до този извод, КЗК е приела е за неоснователни твърденията в жалбата, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е сложила знак за равенство между споразумение за създаване на обединение и споразумение, уреждащо функционалното разпределение на членовете на създадено вече обединение. Посочила е, че дружеството, когато участник в процедурата не е спазило изискването на възложителя, когато обединение участника в процедурата, неговите членове да сключат споразумение с нотариална заверка на подписа помежду си за целите на обществената поръчка, съдържащо като минимум клаузи, определени с документацията. Посочила е, че действително съобразно ЗЗД няма изискване за форма на договора за гражданско дружество, като дружеството се счита за учредено от момента на постигане на съгласие между съдружниците, но в конкретния случай това изискване за форма е заложено в документацията за участие и съобразно чл. 54 ЗОП участниците в процедурата следва да се придържат точно към обявените от възложителя изисквания. В тази връзка КЗК е констатирала, че към документацията за участие обединението е представило допълнително споразумение към договор за създаване на консорциум, имащо характер на анекс към договора, който конкретизира договореностите между членовете на обединението именно за целите на разглежданата обществена поръчка. Ето защо с оглед изискванията на документацията за участие, касаещи съдържанието на споразумението при участие в процедурата на обединения, както и предвид разпоредбата на чл. 293, ал. 6 ТЗ, това допълнително споразумение е следвало да бъде изготвено в изискуемата писмена форма с нотариална заверка на подписите. Правилно и законосъобразно помощният орган на възложителя е констатирал относно чл. 3 и чл. 4 от допълнителното споразумение към договора за създаване на консорциум, че имат неясен характери създават предпоставки за тълкуване в насока сключване на отделни договори на съдружниците в обединението с възложителя, което пък е в противоречие с чл. 41, ал. 1 от ЗОП, поради и което е изискал на осн. чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП от обединението да отмени, респ. да измени спорните разпоредби в съответствие с изискванията на ЗОП. Тъй като ДЗЗД "Сагитарио - Лидер" не е отстранило по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП констатираното несъответствие на представеното допълнително споразумение с изискванията за форма, поставени в обявлението и документацията, същото законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. С оглед изложеното органа по преразглеждане е приел решението на възложителя за законосъобразно и мотивирано и е отхвърлил оспорването. Така постановеното от КЗК решение е необосновано и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Неправилен и необоснован е извода на КЗК за законосъобразност на действията на помощния орган на възложителя при преценката несъответствия между условията на възложителя, въведени като задължително изискване и представените от дружеството жалбоподател документи. В тази част на своето решение КЗК се е задоволила да възприеме изцяло аргументите на възложителя, изразени в неговото становище, без да обсъди както възраженията в жалбата, така и изисванията на възложителя, заложени в одобрената документация. Основателни в този смисъл са доводите на оспорващата страна за допуснати нарушения от комисията по подбор в хода на провеждане на процедурата. От приложената по делото възлагателна преписка се установява, че в раздел III. 1.3) от обявлението за обществена поръчка възложителят няма изискване за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение. Изискването е ако участникът е обединение, което не е регистрирано като самостоятелно юридическо лице с ЕИК в Агенцията по вписванията, преди подаването на офертата за обществената поръчка, тогава неговите членове задължително сключват споразумение с нотариална заверка на подписа помежду си за целите на обществената поръчка. Като минимум, споразумението задължително трябва да съдържа клаузи, гарантиращи следното: 1. всички членове на обединението/консорциума са отговорни, заедно и поотделно, по закон за изпълнението на договора; 2. да посочат упълномощено лице, което ще представлява участника при изпълнението на договора и което лице е упълномощено да задължава, да получава указания за и от името на всеки чл. на обединението/консорциума; 3. участниците в обединението/консорциума трябва да определят едно лице, което да представлява обединението/консорциума за целите на процедурата; 4. всички членове на обединението/консорциума са задължени да останат в него за целия период на изпълнение на договора; 5. не се допускат промени в състава на обединението/консорциума след подаването на офертата. Изискано е споразумението за създаването на обединение задължително да бъде приложено към офертата на участника. Следващите изисквания касаят когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице. В документацията възложителят е разписал, че участник в обществената поръчка, който е обединение, ще бъде отстранен от нея, ако към офертата му не е приложено споразумение за сьздаването на обединение и/или в приложеното споразумение липсват клаузи, уреждащи всички изисквания, посочени по-горе и/или съставът на обединението се е променил след подаването на офертата. В раздел IV от Условия и изисквания за участие от документацията, т. 5 Участие на обединение/ консорциум, са преповторени изискванията заложени в раздел III. 1.3 от обявлението за обществена поръчка. Като задължително съдържание на плик № 1 от офертата е и представянето на Приложение № 9 списък на лицата в консорциума/ обединението, където следва да се опишат и дейностите, които ще се изпълняват от съдружниците в обединението. В изпълнение на тези изисквания ДЗЗД"Сагитарио- лидер" град София е представило Договор за създаване на консорциум ДЗЗД "САГИТАРИО-ЛИДЕР" от 20.01.2014 г., в нотариално заверен препис, с нотариална зеверка на подписите и съдържанието. С договора за създаване на консорциум, съдружниците - "Сагитарио" ЕООД и "Лидерпроект" ЕООД са постигнали съгласие да обединят усилията си за съвместното извършване на различни форми на консултантски дейности и услуги по подготовката, реализацията и управлението на проекти, финансирани от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013, както и други фондове и програми, финансирани от Европейския съюз, за бенефициенти и потенциални клиенти /възложители/ в България. Действително този договор съдържа общи разпоредби и има за предмет съвместното извършване на различни форми на консултантски дейности и услуги по подготовка, реализация и управление на проекти, финансирани от Европейския съюз, съобразно българското законодателство, но независимо от това в него са налице минималните изисквания по отношение на определената от възложителя форма на договора, както и всички изискуеми клаузи, а именно: 1.всички членове на обединението/консорциума са отговорни, заедно и поотделно, по закон за изпълнението на договора; 2. да посочат упълномощено лице, което ще представлява участника при изпълнението на договора и което лице е упълномощено да задължава, да получава указания за и от името на всеки чл. на обединението/консорциума; 3. участниците в обединението/консорциума трябва да определят едно лице, което да представлява обединението/консорциума за целите на процедурата; 4. всички членове на обединението/консорциума са задължени да останат в него за целия период на изпълнение на договора; 5. не се допускат промени в състава на обединението/консорциума след подаването на офертата. Спазено е и изискването за натариална заверка на подписите. Ето защо налице е съответствие на това споразумение с минималните изисквания на възложителя за участие в процедурата по отношение на обединението. Допълнително със споразумение от 11.04.2014 г. отделно и в допълнение от вече постигнатите договорености е регламентирано обвързването на вече създаденото обединение с конкретната обществена поръчка. Това допълнително споразумение представлява анекс към вече сключения договор за създаването на обединение и е в изпълнение на изискването за за конкретизиране предмета на дейността, съобразно изискванията на конкретната обществена поръчка . Напрактика с него допълнително се конкретизират договореностите между членовете на вече създаденото обединение за целите на поръчката. Поради и това не следва да съдържа нотариална заверка на подписите на съдружниците, тъй като това вече е направено в договора за създаване на консорциума от 20.01.2014 г. В този смисъл необосновани и неподкрепени с доказателствата по делото са изводите на КЗК за несъответствие на документите на обединението с изискванията на възложителя и за наличието на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за отстраняване на участника от участие в процедурата. Неправилни и незаконосъобразни се явяват и изводите на КЗК по отношение на законосъобразност на действията на помощния орган на възложителя при приложението на разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП по отношение на участника ДЗЗД" Сагитарио -Лидер". Съдържанието на протокола на комисият по подбор на офертите показва, че помощният орган на възложителя е приложил неправилен, тенденциозен и изцяло формалистичен подход при оценка документите на този участник. Още повече, че както е отбелязано от органа по преразглеждане в одобрената документация съществува неяснота по два от разделите, която не само че не е отстранена от комисията по подбор, а напротив е задълбочена с непрецизното формуриране на поисканите допълнителни разяснения от обединението. С оглед всичко изложени, решението на КЗК за оставяне без уважение на подадената жалба е неправилно и следва да бъде отменено, включително и в частта на възложените разноски. На отмяна подлежи и решението на възложителя, като процедурата следва да се върне на етапа на разглеждане документите по подбора в плик № 1 на ДЗЗД"Сагитарио- Лидер" С оглед изхода на делото и направените искания пред КЗК и пред съда за заплащане на разноски, изразяващи се в платена държавна такса и адвокатско възнаграждение, такива се дължат от възложителя. Доказаните разноски за производството пред КЗК и Върховния административен съд са в размер на 4 600 лв., от които 2400 лева заплатени ДТ и 2200 лева заплатено възнаграждение за адвокатска защита в производството пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд.. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение