Решение № 9342 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3118/2010 г.

Решение № 9342 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3118/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ Образувано е касационна по жалба на - директора на дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, срещу Решение № 1710/16.12.2009 г., постановено по адм. д. № 725/09 г., по описа на Административен съд гр. Пловдив, с което е Ревизионен акт /РА/ № 160801813 от 30.01.2009 г., издаден от Райна Борисова Танева, на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 207 от 26.03.2009 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/ гр. Пловдив, при Централно Управление /ЦУ/ на Национална агенция по приходите /НАП/. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като, необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че процесната сума от 90 034,68 лева не е част от доставката, заплатена под формата на авансово плащане - задатък. В тази насока касаторът се позовава на Решение № 1349/23.10.2009 г. на АС гр. Пловдив постановено по кнахд № 979/09 г., с което е отменено решение № 660/28.04.2009 г., постановено по нахд № 1764/08 г. и е потвърдено НП, с което при фактическа обстановка идентична с настоящият спор е наложена на "КОТА 180" ЕООД имуществена санкция за нарушение на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на разноски. Ответникът по жалбата - "КОТА 180" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Йотова оспорва жалбата и в писмено становище излага подробни съображения досежно правилността на обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция.. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил е Ревизионен акт № 160801813 от 30.01.2009 г. издаден от Райна Борисова Танева, на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 207 от 26.03.2009 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив, при Централно Управление на Национална агенция по приходите, с който на "КОТА 180" ЕООД, със седалище и адрес на управление, гр. Пловдив е определен данък добавена стойност за внасяне в размер на 180069,36 лв. за отчетен период м. февруари 2008 г., ведно с лихви за забава в размер на 24499,94 лв. За да постанови обжалваното решение от фактическа страна съдът е приел, че обжалвания РА е издаден въз основа на надлежно възлагане на извършената ревизия на "КОТА 180" ЕООД, в хода на която е установено, че между Георги Жечев Жечев, в качеството му на учредител и едноличен собственик на капитала на "Кота 180" ЕООД /в процес на регистрация/, като продавач и "Ес Ти Инвест" ООД, като купувач е сключен предварителен договор от 01.11.2007 г. за покупко-продажба на 1/2 идеална част от подробно индивидуализирани два броя недвижими имоти с обща продажна цена в размер на 460 340,00 евро. В т. 3 от договора страните са договорили, че в срок до 02.11.2007 г., купувачът заплаща сумата от 46 034,00 евро по банковата сметка на Георги Жечев Жечев в Българска пощенска банка, в качеството му на едноличен собственик на капитала на "Кота 180" ЕООД /в процес на регистрация/. Съгласно т. 4 от предварителния договор остатъкът от цената в размер на 414 306,00 евро купувачът се задължава да заплати непосредствено преди нотариалното прехвърляне на имота, по банкова сметка на "Кота 180 " ЕООД. С Анекс от 02.11.2007 г. сключен на основание т. 18 от предварителния договор от 01.11.2007 г., между Георги Жечев Жечев, в качеството му на едноличен собственик на капитала на "Кота 180" ЕООД /в процес на регистрация/ и Иван Жечев Жечев, в качеството му на едноличен собственик на капитала на "Кота 190" ЕООД /в процес на регистрация/ като продавачи по предварителния договор и Пиетро Луиджи Гиа, гражданин на Република Италия, в качеството му на управител на "Ес Ти Инвест" ООД, като купувач по предварителния договор, страните се съгласяват сумата платима по т. 3 от предварителния договор - 46 034,00 евро да бъде гаранция за изпълнението на договора. Уговорено е също, че цената по предварителния договор в размер на 460340,00 евро за всеки един от продавачите, купувачът се задължава да заплати непосредствено преди нотариалното прехвърляне на имота по банкови сметки на "Кота 180" ЕООД /в процес на регистрация/ и "Кота 190" ЕООД /в процес на регистрация/. При неизпълнение на задълженията по предварителния договор от срана на купувача, продавачите имат право да задържат изплатената гаранция, съответно при неизпълнение на задълженията по предварителния договор от срана на продавачите купувачът има право да получи обратно изплатената на всеки от продавачите гаранция за периода от изплащането до връщането й, както и неустойка в размер на гаранцията. Съгласно анекса при изпълнение на предварителния договор и сключване на окончателния договор, изплатената гаранция се връща на купувача или се прихваща от продажната цена. На 25.02.2008 г. между Георги Жечев Жечев, в качеството му на управител на "Кота 180" ЕООД и Иван Жечев Жечев, в качеството му на управител на "Кота 190" ЕООД като продавачи, "Ес Ти Инвест" ООД, като купувач и "Сифер" ООД, представлявано от Управителя Пиетро Луиджи Гиа, гражданин на Република Италия, в качеството му на трето лице е сключен Договор за новация. С него страните се договарят, че клаузите на предварителния договор от 01.11.2007 г. се отнасят и за новия купувач "Сифер" ООД. Със Споразумение от 25.02.2008 г., Георги Жечев Жечев, в качеството си на Управител на "Кота 180" ЕООД, Иван Жечев Жечев, в качеството си на Управител на "Кота 190" ЕООД и Пиетро Луиджи Гиа, в качеството си на Управител на "Сифер" ООД, на основание предварителен договор от 01.11.2007 г., Анекс към договора от 02.11.2007 г. и Договор за новация от 25.02.2008 г., са се съгласили, че окончателният договор по предварителен договор от 01.11.2007 г. ще бъде сключен на 27.02.2008 г., като са договорени сумите, които купувачът ще заплати на всеки от продавачите. Със сключването на окончателния договор задължението на всеки от продавачите да върне платената гаранция се погасява. С Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот от 27.02.2008 г., № 62, том 11, рег. № 2113, дело № 236/2008 г., на Нотариус Донка Солакова, с район на действие Пловдивски районен съд, "КОТА 180" ЕООД, гр. Пловдив и "КОТА 190" ЕООД, гр. Пловдив са продали на "Сифер" ООД, гр. Пловдив процесните недвижими имоти. От приетите доказателства приобщени към ревизионната преписка съдът е приел за установено, че имотите са с променено предназначението на земеделски земи за неземеделски нужди и утвърждаване на площадки и трасета за изграждане на обект "Складова база за нехранителни стоки. Съдът е обсъдил приетият по делото е Акт за регистрация по ЗДДС № 16042080006866 от 21.03.2008 г. на "КОТА 180" ЕООД. От заключението на приетата по делото без оспорване ССЕ съдът е приел за установено, че счетоводните записвания на "КОТА 180" ЕООД във връзка с процесната сделка са точни от счетоводна гледна точка., като за 2007 г. в "КОТА 180" ЕООД /регистрирано на 27.12.2007 г./ не е взета счетоводна операция, отразяваща вземане от съдружника - учредител, за стойността на получената по негова банкова сметка процесна сума представляваща гаранция. Сумата е осчетоводена в дружеството по сметка 492001 "Разчети по гаранции - клиенти "Сифер" ООД. При така установеното от фактическа страна съдът е приел, че не са налице приетите от органа по приходите предпоставки на разпоредбата на чл. 102, ал. 3, т. 1 и ал. 4 от ЗДДС, чл. 25, ал. 7 от ЗДДС и чл. 113, ал. 10 от ЗДДС, тъй като сумата от 46 034,00 евро не представлява авансово плащане, а задатък под формата на гаранция и не е част от стойността на доставката. Подробни доводи съдът е изложил досежно уредбата на задатъка дадена в чл. 93, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗД, както и защо следва да бъде кредитиран представения към предварителния договор анекс от 02.11.2007 г. Позовава се на Указания № 24-34-351 от 2.01.2008 г. на Национална агенция по приходите, относно данъчното третирането на задатъка при облагането с данък добавена стойност, тълкуване на чл. 2, § 1 и чл. 6, § 1 от Шеста директива и пункт 30 от по повод преюдициално запитване, отправено от Франция и касаещо задатък във връзка с хотелиерски услуги. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. По делото няма спор по фактите. Установява се от доказателствата по делото, че "КОТА 180" ЕООД е регистрирано на 27.12.2007 г., а по ЗДДС с Акт за регистрация по ЗДДС № 16042080006866 от 21.03.2008 г. От органа по приходите е прието, че платената сума от 46 034,00 евро по предварителен договор от 01.11.2007 г., представлява авансово плащане по облагаема доставка и същата формира облагаем оборот по смисъла на чл. 96 от ЗДДС. Ревизираното дружество е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС до 14.01.2008 г., периода след регистрацията си по ТЗ, като същото е подадено, едва на 12.03.2008 г. при условията на задължителна регистрация по реда на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС. В тази насока е прието, че към момента на извършване на процесната сделка - 27.02.2008 г. дружеството не е регистрирано по реда на ЗДДС, въпреки възникналото вече за това задължение. Правното основание в обжалвания пред първоинстанционния съд РА за начисляване на ДДС в размер на 180069,36 лв. за отчетен период м. февруари 2008 г. е разпоредбата на чл. 102, ал. З, т. 1 и ал. 4 от ЗДДС, чл. 25, ал. 7 от ЗДДС и чл. 113, ал. 10 от ЗДДС, тъй като сумата от 46 034,00 евро представлява авансово плащане от стойността на доставката. Спорът е правен и е свързан с характера на заплатената по предварителен договор от 01.11.2007 г. сума в размер на 46 034,00 евро, а именно дали е част от цената на доставката, заплатена авансово или представлява задатък под формата на гаранция обезпечаваща изпълнението на договорената доставка. Настоящият състав счита че извода на съда относно характера на процесната сума, обоснован въз основа на подробен анализ на договорните отношения на страните е законосъобразен. Безспорно след анализ на приетите по делото предварителен договор за покупко-продажба от 01.01.2007 г., анекс към него от 02.11.2007 г. и договор за новация от 25.02.2008 г., както и от заключението на вещото лице по приетата без оспорване ССЕ се налага извода, че процесната сума не е част от цената на доставката, а представлява гаранция за изпълнение на същата, поради което и не следва да бъде третирана за целите на ЗДДС като авансово плащане. Неоснователен е довода в касационната жалба за неправилно кредитиране от съда на анекс от 02.11.2007 г. сключен на основание т. 18 от предварителния договор от 01.11.2007 г. Същият е представен в хода на ревизията, което се установява от протокола за предаване на документи на орган по приходите от 10.04.2008 г. и е възпроизведен в Договор за новация от 25.02.2008 г. От заключението на вещото лице е установено, че процесната сума е осчетоводена в счетоводството на ответника по касационната жалба по сметка 492001 "Разчети по гаранции - клиенти "Сифер" ООД, поради което и въпреки, че частният документ не се ползва с материална доказателствена сила, то при обсъждането му с останалите доказателства по делото правилно съдът е приел, че следва да бъде кредитиран. Не може да бъде споделен довода на касатора, че съдът неправилно е интерпретирал в решението указания № 24-34-352 от 02.01.2009 г. на НАП, тъй като същите от една страна не са задължителни за съда и от друга са неотносими за конкретния казус, в който безспорно с оглед волята на страните и свободата на договаряните им уредена в чл. 9 от ЗЗД е установено, че сумата не е част от цената по доставката, а има предназначение да обезпечи сключването на окончателния договор /В тази насока е Решение № 8097/16.06.2020 г., постановено по адм. д. № 1801/10 г. по описа на ВАС, I отд./. Неоснователен е довода за наличие на влязло в сила решение № 1349/23.10.2009 г. на АС гр. Пловдив постановено по кнахд № 979/09 г., с което е отменено решение № 660/28.04.2009 г., постановено по нахд № 1764/08 г. и е потвърдено НП, с което при фактическа обстановка идентична с настоящият спор е наложена на "КОТА 180" ЕООД имуществена санкция за нарушение на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС, което като постановено в касационното производство е задължително за съда. Както е посочено в Решение № 8097/16.06.2020 г., постановено по адм. д. № 1801/10 г. по описа на ВАС, I отд, решенията по кахд, по аргумент на противното от разпоредбата на чл. 300 ГПК, вр. чл. 144 от АПК и § 2 от ДОПК не са задължителни за гражданския съд, респективно административния, тъй като характера на двете производства е различен и фактите се установяват по различен процесуален ред. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че решението на съда е правилно, не са налице твърдяните касационни основания за отмяна и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед крайният съдебен акт и предвид изричната претенция на ответника по касационната жалба и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, следва да заплати сумата от 3000 лева, представляваща уговорено и изплатено адвокатско възнаграждение. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - първо отделение