Решение № 5129 от 16.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6844/2008 г.

Решение № 5129 от 16.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6844/2008 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Некском - България" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Крум Попов" № 75, ет. 4, срещу Решение № 323 от 10 април 2008 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с което на основание чл. 113, ал. 6 във връзка с чл. 4, т. 2 от ЗЕС на дружеството е отказано предоставяне на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижна радиослужба от вида "точка към много точки" в обхват 3400 - 3600 MHz - 2 ленти по 10 MHz на "Некском - България" ЕАД. Иска се отмяна на оспореното решение на регулатора по съображения за противоречие с материалния закон, подробно изложени в жалбата. Ответникът КРС счита оспорването за неоснователно и чрез процесуалния си представител моли жалбата да се отхвърли. Върховният административен съд, състав на седмо отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от страна, за която е налице правен интерес от оспорването. За да се произнесе по съществото й, съобрази следното: Жалбоподателят "Некском - България" ЕАД е притежател на Лицензия № 115-03215/30.11.2005 г., издадена от КРС за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна мрежа от неподвижната радиослужба от вида "точка към много точки" на територията на Република България, при предоставено ползване на радиочестотен спектър в обхват 3466 - 3476, 5 MHz (10, 5) MHz и 3566 - 3576, 5 MHz (10, 5) MHz - два дуплексно спрегнати честотни блока, съгласно Приложение 1. Дружеството е подало заявление с вх. № 12-1-439/18.02.2008 г. за разрешаване ползването на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в диапазона 3400 - 3600 MHz по реда и при условията на Раздел VIII от Глава пета на ЗЕС. Съгласно чл. 113, ал. 4 от същия закон Комисията предоставя заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс, когато: 1. предприятието има доказана необходимост от такъв ресурс за разширяване, модернизиране и развитие на собствената електронна съобщителна мрежа, когато чрез нея осъществява обществени електронни съобщения, и 2. предприятието е използвало ефективно вече предоставения индивидуално определен ограничен ресурс, и 3. електронната съобщителна мрежа на предприятието допуска възможност за разширяване, модернизиране и развитие. Съгласно т. 6.1 от лицензията лицензираният се задължава да осигури мрежово покритие по население и по територия, както следва: 6.1.1. В срок до 1 година от датата на влизане в сила на лицензията - не по-малко от 15 на сто от населението на страната, в не по-малко от 10 града; 6.1.2. В срок до 2 години от датата на влизане в сила на лицензията - не по-малко от 25 на сто от населението на страната, в не по-малко от 20 града; 6.1.3 В срок до 3 години от датата на влизане в сила на лицензията - не по-малко от 35 на сто от населението на страната, в не по-малко от 30 града; Заявеното от "Некском - България" ЕАД искане е отказано с обжалваното решение на КРС, като са изложени мотиви, че дружеството не е осигурило необходимото покритие по територия към 19.03.2008 г., съгласно т. 6.1.2 от лицензионните условия на издадената лицензия; предприятието не е използвало ефективно предоставения му индивидуално определен ресурс за по-голямата част от базовите станции, за които е направено измерването; предвид националния обхват на лицензията и изискването за покритие на 25 % от населението установеният брой от 1109 абоната също показва недостатъчно развитие на мрежата и възможността за предоставяне на услуги чрез нея. Тези изводи на комисията са базирани на Констативен протокол С-ЕМ-040/19.03.2008 г., включващ 31 броя измервателни протокола от направени измервания в общо 19 града на страната, като е установено покритие (наличие на базови станции на "Некском - България" ЕАД) в 15 от тях, като към посочената дата общият брой работещи базови станции е 17, но за 2 от тях не е регистрирано излъчване по време на измерването, а броят на абонатите е 1109, от които 1015 абоната ползват интернет със скорост по-голям или равен на 1 Мb (s. За изясняване на спора от фактическа страна по искане на жалбоподателя е назначена и изслушана техническа експертиза, чието заключение е прието от съда и не е оспорено от страните. Видно от това заключение, за градовете София, Банско, Несебър, Бургас, Созопол, Пловдив, Варна, Благоевград, Ямбол, Стара Загора и Шумен покритието на мрежата е установено от КРС, като в констативния протокол е посочено, че в тези 11 града има изградени базови станции към 19.03.2008 г., със забележка, че на 25.01.2008 г. е пусната в експлоатация и базова станция в гр. Русе. Измерванията, проведени от вещото лице в периода 15.01. - 27.02.2009 г. установяват покритие на WiMAX мрежата в още 10 града и в курортния комплекс Слънчев бряг, като за Сливен, Разлог и Слънчев бряг покритието се осъществява от базови станции, монтирани в тези селища, за Божурище, Нови Искър, Костинброд, Елин Пелин и Бухово (София-окръг) - от базова станция в София, за Куклен - от базова станция в Пловдив и за Поморие и Каблешково - от базова станция в Несебър. При условие, че последните три са били в експлоатация и към датата на измерванията от страна на комисията, несъстоятелен е доводът й, че след постановяване на оспореното решение "Некском - България" ЕАД е извършило реорганизация на мрежата си и покритието не е съществувало в по-ранен момент. В този смисъл заключението на КРС, че при постановяване на решението дружеството е имало мрежово покритие само в 15 града е необоснован, след като по преписката въобще не е изяснено от регулатора в кои градове заявителят претендира да има мрежово покритие и съответно без да са проведени измервания за всички от тях. Затова, съобразявайки се с експертизата, съдът приема, че и към датата на решението мрежата на жалбоподателя е имала покритие в най-малко 20 града, чието население надхвърля 25 % от това на страната като цяло, съгласно представената по делото информация от Националния статистически институт. Следователно "Некском - България" ЕАД е било изпълнило задължението си по т. 6.1.2 от издадената му лицензия и е отговаряло на условието по чл. 113, ал. 4, т. 2 от ЗЕС, за да бъде удовлетворено искането му за предоставяне на допълнителен ограничен ресурс при налична възможност за това, което се установява от справката на КРС за честотното разпределение в обхвата 3400 - 3600 MHz, където към настоящия момент има общо 15 MHz незаети честоти. Съдът не обсъжда въпроса за наличието и на останалите две кумулативно изискуеми законови предпоставки по чл. 113, ал. 4, т. 1 и 3 от ЗЕС, тъй като отказът на регулатора не е основан на неизпълнението им от страна на дружеството. Не се споделя становището на ответника, че към настоящия момент следва да се преценява дали е налице изпълнение на условията по т. 6.1.3 от лицензията, тъй като законосъобразността на административния акт се преценява към датата на издаването му. Неоснователно е и възражението, че допълнителен ресурс ще може да бъде претендиран от "Некском - България" ЕАД едва когато предприятието е използвало ефективно целия предоставен му ресурс по етапи и покритие съгласно т. 6.1. Съдържанието на тези лицензионни условия и законовата уредба не обосновават такъв извод. И на последно място, използваната при извършване на експертизата методика, изготвена от жалбоподателя и представена на КРС за одобряване (съгласуване) съгласно т. 7.1 от лицензията, по същество представлява методика за измерване на работните характеристики на мрежата, независимо от различното й наименование. Поради това оплакването на комисията, че се касае за друг документ и тази методика не може да бъде приложена, е неоснователно. По изложените съображения жалбата е основателна и оспореното решение подлежи на отмяна като незаконосъобразно, като преписката следва да се върне на КРС за ново произнасяне, съобразно мотивите на настоящото решение. При този изход на делото основателно е искането за присъждане на разноски в полза на жалбоподателя, като такива комисията следва да заплати в размер на 2350 лева (2300 лева възнаграждение за вещото лице и 50 лева държавна такса по жалбата), за които има писмени документи, че са действително направени. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във връзка чл. 146, т. 4 от АПК, чл. 173, ал. 2 и и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение