Решение № 6060 от 22.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10050/2018 г.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4188 от 20.06.2018 г. постановено по адм. дело № 13156 по описа за 2017 г. на Административен съд – С. град. Р. е окончателно. Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с пар. 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по касационна жалба на началника на сектор "Миграция" към Столична дирекция на вътрешните работи (СДВР) срещу решение № 4188 от 20.06.2018 г. постановено по адм. дело № 13156 по описа за 2017 г. на Административен съд – С. град (АССГ), Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че решението е неправилно. Излага, че принудителната административна мярка (ПАМ) е приложена по отношение на лице, което не притежава валидни документи за самоличност. Същият е получил отказ за закрила от Държавната агенция за бежанците (ДАБ) № 6788 от 13.10.2014 г. и поне четири години пребивава на територията на страната без правно основание. Налице са предпоставките посочени в чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) за прилагане принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Влязлото в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по отношение на чуждия гражданин съставлява юридически факт, с проявлението на който е възникнала предметната компетентност на органа да приложи ПАМ, като същият действа при условията на обвързана компетентност. Чужденецът е разполагал с достатъчно време да легализира престоя си в Република България, знаейки, че очаква дете, но не го е сторил. Той сам се е поставил в ситуация на незаконно пребиваващ на територията на Република България. Сключил е брак с [гражданка] на 28.01.2015 г. след като вече е имал отказ по молбата си пред ДАБ, като по този начин очевидно цели заобикаляне на закона. По посочените и по подробно изложени в жалбата съображения прави искане решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Г. Пир, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по съображения подробно изложени в писмен отговор. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил заповед № УРИ 5392 ПАМ-1939 от 14.11.2017 г. на началника на сектор "Миграция" при СДВР, с която на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ на Г. Пир е наложена ПАМ "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е посочил, че за да приложи по отношение на Г. Пир процесната ПАМ, органът се е мотивирал с това, че образувано по молба на жалбоподателя производство пред ДАБ по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) е приключило с решение № 6788 от 13.10.2014 г., след съответното обжалване. В хода на съдебното производство АССГ е установил, че Г. Пир е сключил граждански брак с [гражданство] Н. Н. на 28.01.2015 г., съгласно представено от него удостоверение за сключен граждански брак. От удостоверение за раждане от [дата] съдът е установил, че на [дата на раждане] е родено детето А. З., ЕГН [ЕГН]. Детето е родено от майка Н. Заман, [гражданство], съпруга на жалбоподателя С. З.. С декларация по чл. 72, ал. 5 от ЗЧРБ Н. Заман е декларирала, че осигурява жилище и издръжка на съпруга си. При така установеното съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, но в нарушение на административнопроизводствените правила. Посочил е, че фактическите основания за издаване на заповедта са бланкетно изложени, а по делото не са приложени документи, които да ги обективират. Липсват данни Г. Пир да е бил уведомен за започване на административното производство по издаване на заповедта, съгласно изискването на чл. 26, ал. 1 от АПК и не е било обезпечено правото му да вземе участие в производството налагане на ПАМ. Приел е, че заповедта е издадена в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Изложил е, че при издаване на заповедта органът не е извършил преценка за степента на засягане на правото на семеен живот на лицето. Посочил е, че оспорващият има граждански брак с [гражданка] и същият към момента на издаване на процесната заповед е баща на едно дете, родено от неговата съпруга, през време на брака им. Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ/Конвенцията) не гарантира правото на един чужденец да влезе или остане в една конкретна държава, но с прилагането на мярката по оспорената заповед ще се стигне до фактическа раздяла на жалбоподателя от останалите членове на семейството му, поради което е налице намеса в правото му на зачитане на семеен живот по чл. 8, т. 1 от Конвенцията. Посочените в заповедта основания не са достатъчни за да обосноват допустимостта на такава намеса. Съдът е приел също, че в административното производство не е съобразен принципът на чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детето (КПД). Посочил е също, че малолетното дете на Г. П., в качеството си на гражданин на държава-членка на Европейския съюз (ЕС/Съюза), се ползва със статута на гражданин на Съюза и притежава присъщите за този статут права, от които следва да се преценява и предоставянето на производни права на неговия родител - гражданин на трета държава, ако поема издръжката му - за пребиваване и за работа. Решението е правилно. Принудителната административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ се прилага при две алтернативно посочени хипотези, а именно: 1) когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или 2) по отношение на чужденец за когото производството по ЗУБ е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. В случая, като фактическо основание за прилагането на ПАМ в заповедта е посочено, че по отношение на Г. Пир е приключило производство за международна закрила с решение № 6788 от 13.10.2014 г. Налице е и препращане към мотивите изложени в докладна записка УРИ 5392 р-1451 от 14.11.2017 г. на началник група "Контрол по пребиваването на чужденци" при сектор "Миграция" в СДВР. В докладната записка също е посочено, че Г. Пир е подал молба за закрила пред ДАБ, по която е получил решение за отказ № 6788 от 13.10.2014 г. Цитирани са съдебните решения постановени в производството по обжалване на този отказ от чужденеца. Както решението за отказ на заместник-председателя на ДАБ, така и съдебните решения по оспорването му, не са представени по делото от ответника, но наличието им се установява при направена справка в деловодните системи на съответните съдилища. С посоченото в докладна записка решение № 3791 от 04.04.2016 г. постановено по адм. дело № 4290 по описа за 2015 г. на ВАС, е оставено в сила решение № 1197 от 04.03.2015 г., постановено по адм. дело № 11065 по описа за 2014 г. на АССГ, с което е отхвърлена жалбата на Г. Пир срещу решение № 6788 от 13.10.2014 г. на заместник-председателя на Държавна агенция за бежанците, с което му е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут. Ето защо е налице на посоченото в заповедта правно основание за прилагане на ПАМ. Независимо от това правилен се явява изводът на АССГ за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Съгласно чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ при постановяване на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат посочените в разпоредбата обстоятелства, сред които е семейното положение на чужденеца. В случая оспорената в първоинстанционното производство заповед е издадена в нарушение на тази разпоредба и на чл. 35 от АПК, тъй като при постановяването й органът не е обсъдил релевантните за личния живот на Г. Пир факти и обстоятелства, конкретно – сключения от него граждански брак с [гражданка] и роденото по време на брака негово дете. Ето защо заповедта е издадена без органът да е преценил налице ли са факти и обстоятелства, които биха могли да доведат до нарушаване на правото на семеен живот на Г. Пир по смисъла на чл. 8 от ЕКПЧ. Безспорно правото на семеен живот не е абсолютно и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от тези хипотези в не е посочена и обоснована, както в заповедта за прилагане на ПАМ, така и в докладна записка УРИ 5392 р-1451 от 14.11.2017 г. на началник група "Контрол по пребиваването на чужденци" при сектор "Миграция" в СДВР. Актът засягащ Г. Пир до степен на фактическа раздяла със семейството му е издаден без каквото и да било съобразяване с неговото семейно положение. Наличието на основанието по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ не е достатъчно за да обоснове допустимост на извършената от органа намеса в правото му на семеен живот по смисъла на чл. 8 от ЕКПЧ. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4188 от 20.06.2018 г. постановено по адм. дело № 13156 по описа за 2017 г. на Административен съд – С. град. Р. е окончателно.