Решение № 3751 от 6.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община, подадена чрез адв. Г. Попов, срещу Решение 5442 от 14.09.2022 г. по адм. дело 1534/2022 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 27.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (УО на ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответникът - ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 27.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на Столична община в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор СЕ-198/23.11.2020 г. с изпълнител Старт Инженеринг АД на стойност 12 050 677,61 лева без ДДС. Предмет на поръчката е реконструкция и модернизация на три броя токоизправителни станции на територията на Столична община. Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Актът е мотивиран със съображения, че възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор спрямо участниците обединения, като е изискал всички участници в обединението, които ще участват при изпълнението на строителството, да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за съответната група и категория строежи. Основавайки се на чл. 3, ал. 3 ЗКС, административният орган посочва, че е достатъчно вписването в регистъра само на един от участниците, които ще извършват строителството. При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за липса на основанията по чл. 146 АПК и е отхвърлил жалбата. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Неправилен е изводът на съда, че предвиденият от бенефициера критерий за подбор е в противоречие с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС. В раздел III.1.1) от обявлението и т. 39 и 39.1 от документацията е поставен следният критерий за подбор: участникът следва да е вписан в ЦПРС за строежи трета група, трета категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В забележка към т. 39.1 от документацията е уточнено, че в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството. Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт. Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация. По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на административния акт. Съобразно изхода на спора в полза на Столична община следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 29 320 лв., от които 1 700 лева държавна такса и 12 960 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 1 700 лева държавна такса и 12 960 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответната страна за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като претендираната сума на инстанция не превишава минималния предвиден размер в чл. 7, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение