Решение № 9486 от 26.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. срещу Решение 658 от 13.05.2022 г. на Административен съд - Варна, по административно дело 587/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-162 от 11.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с Геомап Варна ЕООД от 23.01.2018 г. по Обособена позиция (ОП) 1, за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередност съответно по т. 10, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди неправилност на извода на съда за липса на ограничително изискване, тъй като този извод на съда противоречи на чл. 60, ал. 1 ЗОП. От съдържанието на обявлението и документацията за участие в процесната обществена поръчка се установява, че възложителят е поставил изискване участниците да бъдат вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР), което възпрепятства чуждестранните икономически оператори и експерти. Счита за неправилни и изводите на първоинстанционния съд по отношение на второто нарушение, тъй като възложителят е отстранил две дружества от участие в процедурата за това, че в ЕЕДОП, част три, буква Г, не са декларирали специфичните национални основания за изключване, по отношение на които са вписали отговор не, а по отношение на третото лице експерт геодезист, посочено от участника, избран за изпълнител, не е констатирал това нарушение и е избрал този участник за изпълнител на обществената поръчка, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Третото лице не е посочило кои са специфичните обстоятелства, които не са приложими за него. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения акт. Претендира разноски за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Варна, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения, подробно изложени в депозираната по делото молба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна, следното: На 19.12.2016 г. между Община Варна и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) за проект Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна в размер на 16 309 436,85 лева. На 07.04.2017 г., с Решение 0980, Община Варна обявява открита процедура за извършване на Избор на изпълнител за осигуряване на геодезически услуги във връзка с въвеждането в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на три проекта, като по ОП 1 е Проект BG16RFOP001-1.002-0001 Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна. В раздел III.1.1) от обявлението за обществената поръчка и част III, раздел IIБ, т. 1 от документацията е въведено следното изискване: Съгласно чл. 16 ЗКИР участници в настоящата процедура могат да бъдат лица (физически или юридически), получили правоспособност по кадастър при условията и по реда на този закон или придобили правоспособност по реда на законодателството на държава - членка на Европейския съюз (ЕС), на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП), или на Конфедерация Швейцария, съответстваща на изискванията на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), както и наличие на правоспособност, придобита по реда на този закон, които са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 ЗКИР, поддържан от Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК). Съгласно т. II, раздел IV от документацията на поръчката при попълване на Раздел Г, част III от ЕЕДОП, участниците следва да имат предвид, че се прилагат специфични национални основания за изключване, описани в документацията, като следва да декларират обстоятелствата, свързани с техния статут по повод и при приложимостта на тези основания, предвидени в българското законодателство", изброени в три подточки: 1. участникът не е лишен от право да участва в процедури за обществени поръчки или концесии с влязла в сила присъда или друг акт; 2. участникът не е свързано лице с други участници в същата процедура; 3. участникът отговаря на изброени изисквания по Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и действителните собственици. Възложителят е посочил изрично в указанията за попълване на ЕЕДОП, че ако участник е декларирал, че ще използва капацитет на трети лица, то те са длъжни да представят подписан ЕЕДОП, в който да са попълнени раздели А и Б от част II и от част III - раздели А, Б, В и Г. На 16.05.2017 г., със Заповед 1396 на кмета на Община Варна е назначена комисия за отваряне, допускане, разглеждане и класиране на предложенията на постъпилите предложения. В проведени последващи заседания на комисията от 09.10.2017 г. и 31.10.2017 г. е взето решение да се допуснат до участие по Обособена позиция 1 на обявената обществена поръчка офертите на Гео- Чонов ООД и Геомап Варна" ЕООД , тъй като останалите участници не са декларирали в част III, буква Г от ЕЕДОП липсата на специфични национални основания за изключване. На 23.11.2017 г. комисията е класирала на първо място по Обособена позиция 1 Геомап Варна" ЕООД . Това решение е било одобрено от кмета на Община Варна със Заповед 4189/06.12.2017 г. На 23.01.2018 г. между Община Врана и Геомап Варна ЕООД е сключен договор за обществена поръчка по ОП 1 с предмет Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждането в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на Проект BG16RFOP001-1.002-0001 Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна, на стойност 7000,00 лв. без ДДС или 8400,00 лева с ДДС. На 17.01.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Варна за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с Геомап Варна ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 27.01.2022 г. Община Варна представя възражение. На 11.02.2022 г., с Решение РД-02-36-162, ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014 2020 г. определя на Община Варна финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средствата ЕСИФ по договор с Геомап Варна ЕООД от 23.01.2018 г. по ОП 1, за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередност съответно по т. 10, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд счита, че представянето на еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване, не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита правоспособност за извършване на дейности по кадастър, геодезия или картография на територията на Република България от страна на чуждестранните участници, тъй като при всички случаи следва да е налице удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на тези дейности. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. За необоснована приема и тезата на административния орган, че възложителят е следвало да постави изискване към участниците по доказване на правоспособност чрез вписване в регистъра по чл. 12 , ал. 8 ЗКИР към момента на сключване на договор с избрания за изпълнител участник, а не към момента на подаване на оферти. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП съдът намира, че в ЕЕДОП на третото лице - инж. Д. Николов, част от офертата на Геомап Варна" ЕООД в раздел Г ,част III са вписани същите по брой, поредност и съдържание както в обявлението три подточки след отметката не", като обосновава извод, че офертата на избрания за изпълнител участник отговаря на посоченото изискване от възложителя относно деклариране на специфични национални основания за изключване . Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно като краен резултат. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП: На стр. 5-6 от административния акт са изложени едни фактически основания за издаването му, като на стр. 13 17 от акта са изложени други вариации на твърдените от органа фактически основания и в обобщение органът приема, че поставените изисквания към чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на офертата е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени. От една страна органът е смесил изискванията, поставени към участниците в процедурата, по смисъла на §2, т. 59 ДР на ЗОП и изискванията за технически и професионални възможности на участниците по чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП, а от друга не става ясно какво точно приема за нарушение поради противоречието на мотивите му в тази насока. Ако органът приема, че поставеното от възложителя изискване към участниците, за вписване в регистъра по чл.12, т. 8 ЗКИР, е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени, то следва да се има предвид, че това фактическо основание е относимо към нарушението на чл. 60, ал. 1 ЗОП, което обаче не е посочено на стр. 17 като правно основание за издаване на акта. Самостоятелно нарушение на общата забрана на чл. 2, ал. 2 ЗОП е налице в случаите, при които за конкретното изискване липсва специална законова разпоредба, какъвто не е процесният случай. По нарушението на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП: Съдът неправилно е приел, че по ОП 1 в раздел Г, част III от ЕЕДОП на третото лице инж. Д. Николов има изброяване на специфичните национални изисквания за изключване, по отношение на които това лице е маркирало отговор не. Цитираният от съда ЕЕДОП на л. 149 от приложението - том I е на участника Геомап Варна ЕООД, ЕЕДОП на третото лице се намира на л. 161 л. 175 от приложението, том I, като в раздел Г, част III (л.169 от приложението, том I), третото лице е маркирало отговор не и нищо повече. В тази връзка е основателно оплакването на касатора, че съдът не е възпроизвел правилно съдържанието на посочения документ. Административният орган обаче неправилно е интерпретирал съдържанието на т. II, раздел IV от документацията за участие, съдържаща указание за попълването на раздел Г, част III от ЕЕДОП, в която изрично е посочено във връзка със специфичните национални основания за изключване, че следва да се декларират обстоятелствата, свързани с техния статут по повод и при приложимостта на тези основания. В образеца на ЕЕДОП като отговор е посочено само да или не. Вписвайки отговор не третото лице на практика е изпълнило условието на възложителя за деклариране и не е необходимо и допълнително да описва специфичните национални основания за изключване, посочени в документацията за участие, по отношение на които изрично е вписал, че не са приложими. Обстоятелството, че на това основание са отстранени други двама участника не е относимо към нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдените от органа нарушения. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 10, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост са неоснователни. С оглед изхода на спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Община Варна, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд