Решение № 2507 от 9.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР) чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност И. Иванова против Решение 4325/27.06.2022 год., постановено по административно дело 12493/2021 год. по описа на Административен съд София-град. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е недопустимо и/или неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По отношение на твърдението за недопустимост на съдебния акт, касаторът е развил доводи, съгласно които, решаващият съд е разгледал по отделно всяко от основанията, които РУО в решението за определяне на финансова корекция обосновано е структурирал в едно нарушение, като без да изследва взаимовръзката помежду им, не е навлязъл в дълбочината на правния спор, от една страна, а от друга страна, по този начин се е произнесъл по различна правна квалификация от посочената в решението, с което е наложена финансова корекция. Твърди се, че разглеждайки като самостоятелни основания за наличието на нарушения, посочените от РУО правни норми, първоинстанционният съд е лишил до известна степен доводите на административния орган от доказателствена сила, с което досежно въпроса за правилното развитие на съдебния процес е нарушил правото му на защита. Именно така развитите доводи обосновават тезата на касатора за недопустимост на съдебния акт. В касационната жалба са развити и аргументи за материалната незаконосъобразност на оспореното съдебно решение. В подкрепа на тези аргументи е заявено, че след възпроизвеждане на фактическата обстановка, съдът с едностранчиви мотиви е възприел тезата, че извода на РУО за наличие на ограничително условие в условията за възлагане на обществената поръчка е в пряко противоречие на чл. 3, ал. 4 от Закона за камарата на строителите. Оспорени са и изводите на съда, че в решението на РУО липсват мотиви за нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл, от страна на касатора е заявено, че така формираните изводи на съда са неправилни, необосновани и противоречащи както на материалния закон, така и на установените по случая факти и обстоятелства. Оспорвайки тези изводи на съда, касаторът е заявил твърдение, че в своето решение за определяне на финансова корекция, РУО не твърди, че участник в обединението, който не е вписан в регистъра може да изпълнява строителство или СМР, за извършването на които, специалното законодателство изисква вписване. Твърдението, на което РУО базира аргументите си за наличието на ограничително изискване в условията на поръчката е, че с поставянето на изискването за вписване в ЦПРС към потенциалните участници в процедурата, които са обединения, по начина, вписан в условията за участие, възложителят е ограничил онези заинтересовани икономически оператори, които не са вписани в ЦПРС за съответната категория строеж, но в рамките на обединението биха могли да извършват строителни работи, за изпълнението на които липсва нормативно изискване за вписване в ЦПРС. В подкрепа на така заявените доводи, касаторът се позовава и на съдебна практика на Върховния административен съд, обективирана в конкретно цитирани в касационната жалба съдебни решения. В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за обезсилване, респ. за отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, по силата на което да се отхвърли жалбата и да се потвърди Решение 09-92/06.12.2021 год. на РУ на ОП НОИР. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалният си представител И. Иванова поддържа касационната жалба по изложените доводи и аргументи и формулира искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски. Ответникът Институт по механика БАН, представляван от директора проф. Е. Маноах депозира писмено становище, в което оспорва касационната жалба и заявява несъгласие с развитите от касатора доводи. По отношение на твърдението за недопустимост на съдебния акт, ответникът е заявил, че първоинстанционният съд правилно е структурирал решението си, като е изследвал относимите материалноправни норми в светлината на поставеното в условията за участие изискване. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, ответникът е развил доводи, че същото е постановено в съответствие с разпоредбите на ЗУТ и ЗКС, като в подкрепа на това твърдение е направено и позоваване на съдебната практика на ВАС, обективирана в конкретно цитирани съдебни актове. С оглед така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че в случая са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като неправилно да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да бъде отхвърлено оспорването на административния акт. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд София-град е отменил Решение за определяне на финансова корекция 09-92/06.12.2021 год. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Програма за образование и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020. Със съдебния акт, административният орган е осъден да заплати на Институт по механика БАН сумата от 300 лева, съставляваща разноски по делото. От фактическа страна по делото е установено, че между Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, представлявана от изпълнителния директор К. Гератлиев, в качеството му на УО на ОП НОИР и Институт по обща и неорганична химия БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по електрохимия и енергийни системи Акад. Е. Будевски БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по катализ БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по металознание, съоръжения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по механика БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по минералогия и кристалография Акад. Ив. Костов БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по оптически материали и технологии Акад. Й. Малиновски БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по органична химия с Център по фитохимия БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по полимери БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по физика на твърдото тяло БАН, в качеството му на бенефициер, Институт по физикохимия Акад. Р. Каишев БАН, в качеството му на бенефициер, Софийски университет Св. Климент Охридски - в качеството му на бенефициер, Технически университет - гр. София в качеството му на бенефициер, Технически университет Варна в качеството му на бенефициер, Технически университет Габрово, в качеството му на бенефициер, Химикотехнологичен и металургичен университет София, в качеството му на бенефициер и Централна лаборатория по приложна физика към БАН Пловдив в качеството му на бенефициер, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) с от ИСУН BG05M20P001-1.001-0008-С01/28.02.2018 год. по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.001 Изграждане и развитие на центрове за върхови технологии. По силата на АДПБФП, УО предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 69 184 529,81 лева, по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, процедура BG05M20P001-1.001 Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения за изпълнение на проект BG05M20P001-1.001-0008 Национален център по мехатроника и чисти технологии. В изпълнение на така сключения договор и за реализиране на целите по проекта, с Решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП, Институтът по механика БАН е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП публично състезание с наименование Извършване на основен ремонт на лаборатория за топлопроводност по проект BG05M20P001-1.001-0008 Национален център по мехатроника и чисти технологии с прогнозна стойност на поръчката 6500 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура, в която е била подадена 1 оферта, възложителят Институт по механика - БАН е сключил Договор за строително ремонтни работи РД-09-44/12.03.2021 год. със спечелилият участник Д & Д ООД на стойност 6495,50 лева без ДДС, съответно 7794,60 лева с ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка от УО на ОП НОИР са установени данни за утвърдено от възложителя в обявлението незаконосъобразно изискване към участниците, описано както следва: Съгласно раздел ІІІ 1.1) от обявлението и подточка 3.1 от т. 3 Критерии за подбор на участниците. Минимални изисквания и документи за доказване, от Раздел ІІІ Изисквания към участниците в процедурата от документацията за обществената поръчка, възложителят е поставил изискване участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в България (КСБ), съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) за изпълнение на строежи от Пета група Отделни видове СМР, съгласно Националната класификация на икономическите дейности или категория/група, даваща право на участника да извършва отделни видове СМР. Също така е записано, че В случай, че участникът в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документът се изисква от членовете на обединението, които ще извършват строителните дейности. След направено позоваване на разпоредбите на чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, органът е приел, че поставеното изискване е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Посочено е, че изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. В този смисъл, поставянето на изискването всеки изпълняващ строителни-монтажни работи да бъде вписан в нарочния регистър се явява надхвърлящо минималното нормативно определено изискване, съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС а именно поне един, което не е в съответствие с нормативното изискване на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността ми да изпълнят поръчката. С оглед така констатираното нарушение, до бенефициерите е изпратено писмо с 09-92/12.10.2021 год., с което са уведомени за първоначалното становище на УО на ОП НОИР относно допуснатото нарушение и квалифицирането му като нередност и определения размер на финансова корекция. В писмото е указана и възможността за бенефициерите по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в срок от две седмици да представят писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция и при необходимост на предложат доказателства. Във връзка с предоставената възможност, Института по механика - БАН е депозирал пред РУО на ОП НОИР възражение с кореспонденция чрез ИСУН BG05M20P001-1.001-0008-C03-M516/ 15.10.2021 год., в което е оспорил твърдяните от административния орган нарушения, които са квалифицирани като нередности, като е заявено и възражение против налагането на финансова корекция в посочения размер във връзка с проведената обществена поръчка. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОП НОИР е постановил Решение 09-92/06.12.2021 год., с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор РД-09-44/12.03.2021 год. с изпълнител Д & Д ООД на стойност 6 495,50 лева без ДДС или 7 794,60 лева с ДДС. В мотивите на постановеното решение, административният орган е приел наличието да допуснато нарушени на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за която е определена финансова корекция в размер на 10 на сто. Недоволен от така постановения административен акт, бенефициерът Институт по механика - БАН е оспорил същия пред Административен съд София-град. По повод това оспорване, първоинстанционният административен съд е постановил решение, с което е отменил Решение 09-92/06.12.2021 год. на РУО на ОП НОИР. В мотивите на съдебния акт е прието, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка не е допуснато описаното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, доколкото, в случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство и в този смисъл не се явява ограничително спрямо участниците в обединението. Първоинстанционният съд е развил мотиви, съгласно които, въведеното от възложителя изискване е в унисон с цитираните в съдебния акт разпоредби на чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от ЗКС. Анализът на въведеното изискване е обосновал извод, че документът се изисква не от всички членове в обединението изобщо, а само от тези, които ще изпълняват строителни работи, т.е. по отношение на другите членове доказващи опит, занимаващи се с логистика и снабдяване и т.н. подобно изискване не е налице. Първоинстанционният съд е подложил на анализ и твърдяната за нарушена разпоредба на чл. 59, ал. 2 и ал. 6 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, в резултат на който анализ е формирал извод за липса на нарушаване на посочените правни разпоредби. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция не споделя заявените в касационната жалба твърдения за недопустимост на съдебното решение. За да обоснове това си твърдение, касаторът е развил доводи, съгласно които, съдът анализирайки всяка една от посочените за нарушени разпоредби е приел, че по същество органът е констатирал три отделни нарушения, което не кореспондира на действителната фактическа обстановка. Така формираното твърдение е необосновано. Видно от оспорения административен акт, РУО на ОП НОИР е приел, че конкретното изискване в условията на обществената поръчка нарушава разпоредбите на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Именно поради така определената правна квалификация, първоинстанционният съд е направил законосъобразен анализ на твърдяните за нарушени разпоредби, въз основа на който анализ е приел липсата на извършено нарушение. Обстоятелството, че съдът е анализирал по отделно всяка една от твърдяните за нарушени правни норми в светлината на установените факти не обосновава заявеното от касатора твърдение, че по същество, съдът е анализирал три отделни нарушения. Доколкото самият административен орган е приел наличието на нарушаване на посочените правни разпоредби, обосновано първоинстанционният съд е субсумирал установените факти под хипотезата на всяка една от правните норми поотделно. В този смисъл, твърдението за недопустимост на съдебното решение се явява неоснователно. По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното: В случая, възложителят е въвел изискването участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в България (КСБ), съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) за изпълнение на строежи от Пета група Отделни видове СМР, съгласно Националната класификация на икономическите дейности или категория/група, даваща право на участника да извършва отделни видове СМР, като: В случай, че участникът в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документът се изисква от членовете на обединението, които ще извършват строителните дейности. Административният орган е приел, че изискването е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Развити са мотиви, съгласно които, изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава свободния достъп на икономическите оператори, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, за които не се изисква такава съгласно изискванията на нормативен или административен акт съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Така формирания извод е неправилен и не съответства на относимите материалноправни разпоредби. В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В документацията по процесната обществена поръчка е указано, че В случай, че участникът в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документът се изисква от членовете на обединението, които ще извършват строителните дейности. Анализът на така въведеното изискване показва, че посоченото условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Следва също да се отчете и обстоятелството, че текста на изискването почти изцяло възпроизвежда израза в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В този смисъл следва извода, че когато извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната работа, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В съответствие с тези мотиви следва извода, че така въведеното изискване не се явява ограничително, т.е. не е налице нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, както неправилно е приел РУО на ОП НОИР. Доколкото в случая липсва нарушаване на разпоредби на националното право, не е налице съществен елемент от състава на понятието нередност, дадено в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета, поради което и определянето на финансова корекция в размер на 10% е незаконосъобразно. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушаване на материалния закон и необоснованост. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. Доколкото от страна на ответника не е заявено искане за присъждане на разноски за настоящата касационна инстанция, такива не се дължат. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,