Решение № 13446 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13370/2012 г.

Решение № 13446 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13370/2012 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано по касационни жалби на Нина Валентинова Димитрова от гр. Карлово, чрез адв. Ал. Атанасова, и на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Пловдив при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/, против Решение № 1746 от 19.07.2012 г. на Пловдивски административен съд по адм. д. № 837 по описа за 2009 г., с което по жалба на Нина Валентинова Димитрова е изменен ревизионен акт /РА/ № 1604285/25.01.2007 г. издаден от ТД на НАП - Пловдив, потвърден Решение № 282/22.03.2007 г. на директора на дирекция " ОУИ "- Пловдив при ЦУ на НАП, с който на търговеца за данъчен период 18.09.2002 г. -30.04.2006 г. е допълнително начислен ДДС в размер на 182 000.42 лв. и лихви от 52 025.27 лв., данък по чл. 35 ЗОДФЛ - за 2003 г. в размер на 16 210.72 лв. и лихви от 5 529.54 лв., за 2004 г. - данък в размер на 204 179.50 лв. и лихви от 43 945.79 лв., като определените задължения са намалени както следва: =от 182 000.42 лв. главница и лихва от 52 025.27 лв. на 171 973,02 лв. главница и лихва от 46 445,36 лв.; =от 16 210.72 лв. главница и лихва от 5 529.54 лв., на 2 410,72 лв. главница и лихва от 834,92 лв., и =от 204 179.50 лв. главница и лихва от 43 945.79 лв., на 194 493,06 лв. и лихва от 43 713,30 лв. Директорът на Д"ОУИ" Пловдив при ЦУ на НАП е недоволен от решението, в частта му, с която определените с РА са намалени. Твърди, че решението в тази част е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост-касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилно прилагане за случая на чл. 82, ал. 3, т. 3 от ЗДДС (отм.) и на чл. 23, ал. 2, т. 6, б"а" ЗКПО (отм.). Необосновано съдът приел, че част от осчетоводения от едноличния търговец разход като технологичен брак действително е такъв. Дейността по сортиране на внесените процесни дрехи втора употреба не представлява производствен процес, за да има при него технологичен брак. Съдебно-техническите експертизи, приети при повторното разглеждане на делото не дават обоснован отговор на въпроса за размера на претендирания технологичен брак; в ревизионното производство самото ревизирано лице не е поддържало наличието на технологичен процес, а е дало обяснения само за сортиране на дрехите, което се подкрепя и от записаното в представените стокови разписки. Представените в ревизионното производство документи доказват само отделяне на негодни дрехи за употреба /сортиране/, наречено технологичен брак. Заключението на съдебно-счетоводната експертиза, прието на 09.02.2012 г. необосновано определя размера на задълженията за данък по чл. 35 ЗОДФЛ за 2003 г. Иска се отмяна на решението в частта му, с която дирекцията е осъдена да заплати разноски, тъй като РА бил частично отменен само въз основа на доказателства представени едва при съдебното оспорване. Иска се отмяна на решението в посочените части, отхвърляне на жалбата против РА в тази част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ревизираното лице е недоволно от решението в останалата му част и поддържа, че е неправилно с доводи главно, че съдът не съобразил нищожността на РА, поради съществени процесуални нарушения, липса на мотиви и обстоятелството, че се извършвало смесване на задълженията на физическото лице и регистрирания от него едноличен търговец и било недопустимо ревизия, възложена за доходите на физическото лице да приключи с РА за дейността на търговеца. По същество, се твърди, че размерът на технологичния брак бил определен неправилно. Иска се отмяна на решението в тази му част и обявяване на нищожността на РА, евентуално - отмяната му и присъждане на разноски. Ответниците по касационните жалби не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите процесуално допустими, а по същество-неоснователни, поради следното: Делото е било за втори път пред административния съд като първа инстанция след отменително Решение № 5887 от 08.05.2009 г. по адм. дело № 595 от 2009 г. по описа на ВАС, I А отд., с което делото е върнато за ново разглеждане поради липсващи по делото при първоначалното разглеждане протоколи и пълномощни на процесуалните представители на жалбоподателката, които са били налични в приложенията към делото. Поради това, задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона с отменителното решение не са давани. При новото разглеждане на делото, административният съд, в нарушение на императивната разпоредба на чл. 226, ал. 2 е събирал доказателства относно факти, които не са новонастъпили или новооткрити след първоначалното разглеждане на делото. Въпреки това, тъй като в касационната жалба на директора на Д"ОУИ", а и в тази на ревизираното лице няма оплаквания за това съществено нарушение на процесуалните правила, а касационната инстанция следи служебно само за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон и е обвързана от оплакванията в касационните жалби- чл. 218 АПК, посоченото нарушение не следва да се има предвид. Правилно административният съд е определил предмета на спора - по прилагането на разпоредбата на чл. 82, ал. 3 ЗДДС (отм.) и последиците на допълнително начислен ДДС, дължимите суми по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и преобразуванията на финансовия резултат по години с увеличенията, обосновани с чл. 23, ал. 2, т. 6 б. "а" ЗКПО (отм.). За да определи посочените задължения, органът по приходите е приел за установено, че едноличният търговец е данъчно регистриран по реда на ЗДДС, считано от 18.09.2002 г., като за ревизирания период по ЗКПО, ЗОДФЛ и ЗДДФЛ задълженото лице е извършвало основно дейности, свързани с внос на дрехи "втора употреба" от Германия и търговия на едро и дребно със същите в страната за периода 01.01.2003 г. - 31.12.2005 г. Като нова дейност е извършвано сортиране на дрехите от внос и тяхната преработка, чрез нарязване на парцали за нуждите на фирми, които ги закупуват и използват за почистване. За процесните данъчни периоди, РЛ е представило протоколи за технологичен брак, осчетоводени в намаление за периодите, със сумите, по които при ревизията са увеличени финансовите резултати за периодите и върху тях е начислен ДДС върху липси. Административният съд задълбочено е анализирал особеностите на дейността на ревизираното лице, въз основа на приетите по делото три съдебно-технически експертизи и обосновано е приел, че ревизираното лице е доказало наличието на технологичен процес по обработка на негодните за употреба дрехи втора употреба, при което е налице технологичен брак във вид на отпадък, който не може да бъде използван за рециклиране. С първоначалното заключение на техническата експертиза е установено, че по определение рециклирането като икономическа дейност е с код 38.8 съгласно класификацията на икономическите дейности, установено в Регламент ЕО № 186.938 2006 г. на Европейския парламент и на Съвета от 20.12.2006 г. Рециклирането представлява преработване на метални и неметални отпадъци в суровини, годни за последваща употреба в различни производства, което обикновено изисква процес на механично, физично или химично преобразуване не отпадъците. Вещото лице изрично е посочило, че отделянето на дрехи и текстилни изделия за втора употреба не се включва тук. Вещото лице е посочило, че у нас преработването на текстилни отпадъци включва няколко етапа - подготовка - сортиране по вид, състав, дезинфекция, пране и т. н.; - нарязване, разтваряне /разбиване/. При изготвяне на заключението си вещото лице се е запознало с работата на предприятието "Сортекс" ЕООД, което осъществява сходна на дейността на жалбоподателката. Обобщава, че фирмата признава около 40% материал от общата маса на вещите като ресурс за използване, т. е. могат да се продават като дрехи втора употреба". В този случай не може да се говори за производство, съответно за наличие на технологичен отпадък, тъй като в тази дейност не се създава нов продукт, а само се разделят и преглеждат дрехите. Останалата част от продуктите отиват за същинско рециклиране, преработване на текстилните отпадъци в суровини за нови продукти, които служат за: почистващи и абсорбиращи материали, суровини за преработка и производство на влакна, прежди, вата, рециклиран продукт от дънкови изделия- за производство на мебели, хартия и картон и рециклиран пух под формата на суровина. В заключението е посочено, че получаването на тези продукти се извършва чрез механична обработка, като тук се извършва почистване - изрязват се ципове, копчета, метални токи, апликации и аксесоари. Вещото лице е подчертало, че тук е налице технологичен процес, съответно технологичен отпадък, тъй като почистените материали не могат да се използват повторно и се изхвърлят. Тези изводи се подкрепят от установеното още в ревизионното производство закупуване на определени количества дрехи "втора употреба", които в рамките на склада под митнически контрол са преработени и продукцията във вид на парцали е изнесена, оформена като износ, съгласно чл. 14 ЗДДС (отм.). Размерът на въпросния брак е определен с приетите без оспорване съдебно-технически експертизи и всички оплаквания в касационната жалба на директора на Д"ОУИ" относно необосноваността на тези заключения е следвало да се направят пред първоинстанционния съд. Същото се отнася и за съдебно-счетоводната експертиза, с която въз основа на признатия размер технологичен брак са определени по-малък размер задължения по чл. 35 ЗОДФЛ за 2003 г. Недопустимо е с касационна жалба да се оспорва заключение на експертиза, приета в първоинстанционното производство, поради забраната за нови фактически установявания в касационното производство. Относно признатия процент на технологичен брак, съдът подробно е мотивирал изводите си и по-специално защо възприема определения с допълнителното заключение на съдебно-техническата експертиза процент и изводите му се споделят от настоящия състав на касационната инстанция, още повече, че са подкрепени и с подробен анализ на всички събрани писмени и гласни доказателства. Неоснователни са и оплакванията за неправилност на решението в частта за разноските. Ангажираните в съдебното производство експертизи са допустими доказателствени средства, които ревизираното лице е могло да ангажира едва при съдебното оспорване на ревизионния акт. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба на ревизираното лице относно твърденията за нищожност на РА, поради съществени процесуални нарушени по издаването му и липсата на мотиви. По тези оплаквания административният съд е дал мотивирани и законосъобразни отговори в мотивите на първоинстанционния съдебен акт. Практиката на ВАС е непротиворечива, че дейността на регистрирания от физическо лице едноличен търговец има значение за определяне на данъчните задължения на физическото лице, поради идентитет на субектите. Предвид всичко изложено, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,