Решение № 3310 от 11.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 83/2013 г.

Решение № 3310 от 11.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 83/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "Запрянови - 03" ООД, гр. Асеновград с управител Георги Запрянов, е подадена против решение № 1441 от 6.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1114/1115/2012 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Жекова, и с писмени бележки се оспорват изводите на Комисията относно отстраняването от участие в процедурата на "Одесосстрой" ООД и по отношение на оценяването по подпоказател Р4 "Линеен график - график за изпълнение" на класирания на второ място участник. Втората жалба е подадена срещу горепосоченото решение от кмета на община Първомай и в нея се развиват подробни аргументи за несъответствието на офертата на "Одесосстрой" ООД с изискванията в одобрената документация за участие, като се твърди, че нормите на чл. 68, ал. 8 и ал. 11 от ЗОП имат за цел да проверят вече заявени данни, поради което е недопустимо участникът да се позовава на други документи, различни от първоначално декларираните с предложението. Двамата касатори молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно и да потвърди процесното решение на възложителя за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Процесуалният представител на "Запрянови - 03" ООД изразява мнение за основателност на касационната жалба на кмета на община Първомай и претендира присъждане на направените разноски пред съда и в производството пред КЗК. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, "Одесосстрой" ООД, гр. Аксаково и Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД, с участници "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив и "Витал транс" ООД, гр. Първомай, не заявяват становища по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете жалби, защото КЗК правилно е приела по отношение на жалбата на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД, че комисията по провеждане на процедурата неправилно е намалила с 5 точки общата оценка на участника по подпоказател Р 4. Според участващия по делото прокурор относно "Одесосстрой" ООД КЗК законосъобразно е тълкувала и приложила чл. 68, ал. 8 и ал. 11 от ЗОП в смисъл, че помощният орган на възложителя е задължен да изисква представянето на допълнителни документи за подбор, когато се установи такава липса или не са в съответствие с критериите за подбор от документацията за участие. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1441 от 06.12.2012 г. е отменено решение № РД-21-24/10.10.2012 г. на кмета на община Първомай за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи, предвидени за реализация на проект: "Предварително и неотложно почистване на речното корито и отстраняване на наноси и земни маси от коритото на река Тополовска в регулацията на село Дълбок извор, Община Първомай", открита с решение № РД-21-17/11.06.2012 г. на възложителя. Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя и е оставено без уважение искането на "Запрянови - 03" ООД, гр. Асеновград, за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че двете жалби, с които е сезирана, подадени от Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД и от "Одесосстрой" ООД са основателни. След подробен фактически и правен анализ органът по преразглеждането е установил неправилно оценяване на класирания на второ място участник Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД по подпоказател Р4 - "Линеен график - график за изпълнение", като е преценил, че назначената от възложителя комисия неправилно е намалила с 5 т. оценката на обединението и е следвало да му се присъдят 20, т., а не 15 т. по посочения подпоказател. По отношение на отстраняването на "Одесосстрой" ООД КЗК е счела, че едва след като участникът представи безспорни доказателства за това, че притежава изискуемата съгласно документацията за участие техника, помощният орган на възложителя може да изисква от него допълнителни данни и разяснения относно нейните характеристики - технически параметри. Оттук е изведено заключение, че неправилното прилагане на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е основание да се отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и да се върне процедурата на етап разглеждане на документите за подбор на участниците. Настоящият съдебен състав не споделя становището на Комисията за защита на конкуренцията и намира изложените изводи в обжалваното решение за неправилни и необосновани. Не е било спорно между страните, че с решение № РД-21-17/11.06.2012 г. кметът на община Първомай е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи, предвидени за реализация на проект: "Предварително и неотложно почистване на речното корито и отстраняване на наноси и земни маси от коритото на река Тополовска в регулацията на село Дълбок извор, Община Първомай", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. IV. 2.1. "Критерий за оценка на офертите" от обявлението за поръчката е вписан критерият "икономически най-изгодна оферта" при показатели: 1."Предложена цена" с относителна тежест 40 %; 2. "Организация и методология на изпълнението на дейностите, предмет на поръчката" с относителна тежест 40 %; 3. "Срок за изпълнение" с относителна тежест 20 %, като комплексната оценка (КО) на всяка оферта се получава като сума от оценките по всеки един от показателите, изчислени по формулата КО = П1 + П2 + П3. Оценката по Показател П2 "Организация и методология на изпълнението на дейностите, предмет на поръчката" се формира по формулата П2 = (Р1 + Р2 + Р3 + Р4) х 40: 100. Назначената конкурсна комисия със заповед № РД-15-576/27.06.2012 г. е отразила дейността си в протоколи от проведени заседания, на 27.07.2012 г., 31.07.2012 г., 13.09.2012 г., 1.10.2012 г. и 9.10.2012 г. Въз основа на гореописаните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е издал решение № РД-21-24/10.10.2012 г., с което е обявил класирането на участниците: I-во място - "Запрянови - 03" ООД, гр. Асеновград с 83,92 точки; II-ро място - Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД, гр. Пловдив с 75,34 точки и е определил за изпълнител на обществената поръчка "Запрянови - 03" ООД, гр. Асеновград, като "Одесосстрой" ООД е отстранено от участие в процедурата с посочени мотиви за това. При тези факти КЗК е счела жалбата на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД за основателна, поради което е отменила оспореното решение на възложителя. Горепосоченият участник в процедурата е релевирал възражение, че е неправилно оценен от конкурсната комисия по подпоказатели Р1, Р2 и Р3, по което оплакване КЗК е констатирала, че съобразно обявената методика за определяне на комплексната оценка на офертите оценяването на предложенията на участниците се извършва по критерий "икономически най-изгодна оферта" по три показателя, като показателят П2 "Организация и методология на изпълнението на дейностите, предмет на поръчката" е разделен на подпоказатели, по които се присъждат съответен брой точки съобразно експертното мнение на членовете на комисията. Принципно верни са изводите на КЗК, че осъществяваният контрол за законосъобразност относно получените резултати по показателите за оценка на офертите се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя, както и дали са налице мотиви, които да са относими към конкретно разглежданото предложение. Относно спорните подпоказатели - Р1, Р2 и Р4 е установено, че конкурсната комисия е обсъдила и оценила предложенията за изпълнение на поръчката на допуснатите участници по показателите и е изложила подробни мотиви за съответния присъден брой точки по всеки един от критериите, като изложените от помощния орган на възложителя мотиви за присъдените оценки по подпоказатели Р1 и Р2 са относими спрямо изготвените от участниците оферти, обсъдени са предложенията на участника, касаещи технологичната последователност на строителните процеси и мерките за предотвратяването на идентифицираните възможни рискове и в зависимост от установените пропуски са присъдени конкретните точки, които са в границите на предварително обявените в методиката стойности. С оглед на това КЗК е счела, че при така зададената методика, която е влязла в сила, експертната оценка на членовете на комисията зависи от самото възприятие на оценяващия и неговите виждания, което неминуемо се отразява на присъдените точки на участниците. При това положение КЗК е приела за неоснователно възражението на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД срещу оценяването по подпоказатели Р1 и Р2 и се е позовала на протокола на комисията за провеждане на процедурата, в който изчерпателно са отразени положителните и отрицателните страни в направените технически предложения. По отношение на оценяването по подпоказател Р4 "Линеен план - график за изпълнение" обаче КЗК е приела обратния подход и е счела, че участникът Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД е некоректно оценен и оценката му е неправилно намалена. Съдът счита, че органът по преразглеждането в случая е излязъл извън рамките на контрола по законосъобразност, който следва да упражнява. Това е така, защото в текста на протокола от 1.10.2012 г. е отразено, че комисията за провеждане на процедурата е оценила офертата на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД, гр. Пловдив с 15 точки от максимално допустими 20 точки, като е вписан мотив за присъдените по-нисък брой точки - установено несъответствие между посочения брой работници в Линейния план-график с този от Графика на работната ръка. Безспорно е, че конкурсната комисия е описала в протокола и положителните качества на представеното предложение по този подпоказател - дава представа за реалното изпълнение на СМР, а именно - подготовка, същинска работа и време за съгласуване и приемане на извършената работа от възложителя, както и това, че същият включва последователността на отделните операции и дейности, взаимна обвързаност между отделните етапи, броя работници за всяка от тях. Оценката на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД по подпоказател Р4 е намалена с 5, т. и тя е съобразена с изискванията на Раздел ХII от документацията за участие, според който за всяко несъответствие между линейния график, техническото предложение и техническите възможности комисията следва да намали оценката на участника по показател Р4 с по 5 точки. При това положение настоящият съдебен състав счита, че оценяването по визирания подпоказател е извършено от назначената от възложителя комисия при условията на оперативна самостоятелност, като конкретните точки от всеки чл. на помощния орган са поставени в зависимост от притежаваните от отделните членове експертни знания, умения, професионален опит, компетентност и др. качества. Същественото в случая е, че присъдената оценка е определена в заложения в документацията за участие диапазон, изложени са конкретни, адекватни и относими мотиви спрямо извършеното оценяване и са описани силните и слабите страни на предложението по този подпоказател, предвид на което съдът приема, че КЗК без правно основание е счела оценяването за неправилно, осъществявайки контрол спрямо броя на точките, които са присъдени на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД по подпоказател Р4. Решаващият съдебен състав намира, че изводът за опорочено оценяване е незаконосъобразен и на друго самостоятелно основание. Оценката по Показателя П 2 се формира съобразно одобрената методика за оценяване по следната формула: П2 = (Р1+Р2+Р3+Р4) х 40: 100, като оценката на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД е (20+10+20+15) х 40: 100 = 26 точки. Следователно дори ако хипотетично се приеме, че по спорния подпоказател Р4 този участник би могъл да получи максимален брой точки - 20, тогава оценката му би се изчислила по следния начин: (20+10+20+20) х 40: 100 = 28 точки. Това означава, че при формиране на крайната комплексна оценка по формулата КО = П1 + П2 + П3 Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД би получило най- много 77,34 точки, които отново са по- малко от изчислената комплексна оценка за офертата на "Запрянови - 03" ООД, гр. Асеновград - 83,92 точки, поради което Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД пак се класира на второ място. Ето защо Върховният административен съд счита, че жалбата на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД, по която се е произнесла КЗК, е неоснователна, което налага отхвърлянето й. По отношение на жалбата на "Одесосстрой" ООД, с която е бил сезиран органът по преразглеждането, настоящият съдебен състав констатира, че КЗК е приела, че отстраняването на този участник е извършено в нарушение на изискванията на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Безспорно е установено, че в т. 3 на Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за поръчката е зададено изискване към участниците да разполагат с минимална техника и механизация, а именно: булдозер - 2 броя, багер - 4 броя, багер Драглайн - 1 брой, автогрейдер - 1, автокран - 1 брой, автобетоносмесител с минимален обем 9 куб. м - 3 броя, автобетонпомпа - 1 брой, валяк вибрационен 13 тонен - 1 брой, транспортни автомобили с обем на коша минимум 6 куб. м - 6 броя. Като доказателство, че разполагат с необходимата техника участниците следва да представят копие от документи за собственост и/или копие от договори за наем на техническото оборудване, с което разполагат - собствено или наето и/или фактури, митнически декларации или всеки друг документ, удостоверяващ права на собственост или друго правно основание за техническото оборудване, с което участникът ще разполага за изпълнение на поръчката. В Плик № 1 "Документи за подбор" от оферта си "Одесосстрой" ООД е приложило справка-декларация, с описание на собствените му машини и оборудване, които участникът ще използва при изпълнение на поръчката, в която по позиции № 1, 6, 11, 12 и 13 са вписани: Булдозер модел SD16 (2 броя); Багер Драглайн HYUNDAI R210LC Long reach; Автобетоносмесител (3 броя); Автобетонпомпа CIFA K36; Валяк AMMANN модел ASC 130. Горепосоченият участникът е приложил Договор за покупко- продажба № 702В от 27.07.2012 г., сключен с "Евромаркет Кънстакшън" АД, с който "Одесосстрой" ООД, е придобил машини, посочени в Приложение № 1: Багер Драглайн - HYUNDAI R210LC; 2 броя Булдозер SD16; Валяк 13 тона - ASC 130; Бетонпомпа CIFA K Бетонпомпа CIFA K36 и 3 броя Автобетоносмесител 9 м. От текста на този договор е видно, че между страните по него е договорен срок на доставка 90 дни от заплащане на авансовата вноска по него в размер на 388 000 евро. Съобразно отразеното в протокола от проведените заседания на 27.07.2012 г. и 31.07.2012 г. конкурсната комисия е установила по отношение на "Одесосстрой" ООД, че в офертата му липсват данни за изискуемите минимални технически параметри на наличната техника и оборудване, с оглед на което на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е указала на участника да представи данни и доказателства за изискуемите минимални технически параметри на наличната техника /механизация/ и оборудване, а именно: минимален обем на 3 броя автобетоносмесители - 9 куб. м; 1 брой валяк вибрационен - 13 тонен; 6 броя транспортни автомобили/самосвали с обем на коша минимум 6 куб. м. В отговор "Одесосстрой" ООД, гр. Варна е представил документи и доказателства, в т. ч. техническа спецификация, издадена от официалния вносител на автобетоносмесителите и вибрационния валяк - "Евромаркет кънстракшън" АД и талон за регистрация на МПС. От текста на протокола от проведено заседание на 13.09.2012 г. е видно, че назначената от възложителя комисия е разгледала постъпилия в срок отговор и е преценила, че от представените документи не може да се изведе категоричен извод, че техническите параметри на декларираната от участника собствена техника в справка-декларация като придобита от него въз основа на Договор за покупко продажба № 702 от 20.07.2012 г. е точно тази, която е описана в представената от участника Техническа спецификация. Помощният орган на възложителя е отчел и обстоятелството, че приложеният от "Одесосстрой" ООД Договор № 702/20.07.2012 г. съдържа договореност за заплащане на авансова вноска в размер на 388 000 евро за стартиране на доставката и срок за доставка от 90 дни след заплащане на посочената вноска. Предвид на този факт конкурсната комисия, на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, е изискала разяснение дали е заплатена от "Одесосстрой" ООД авансовата вноска по договора, възлизаща на 338 000 евро, доставена ли е техниката по този договор и на коя дата е прехвърлена собствеността по него, ако има такова прехвърляне, тъй като участникът е декларирал посочената техника като собствена. С писмо от 25.09.2012 г. "Одесосстрой" ООД е уведомил комисията, че приложеният към офертата му договор за покупко-продажба № 702 от 20.07.2012 г. е развален по взаимно съгласие с подписано споразумение между страните на 19.09.2012 г., поради което договореният аванс не е заплатен, продавачът не е доставил договорената техника и няма прехвърлена собственост, нито реално предаване на техниката. В същото писмо участникът е посочил, че има сключени три други договори, които са за наем и е приложил договори с ЕТ "Монио-48", "Трансстрой-Варна" АД и с "Инжстройинженеринг" ЕООД за наета техника с инвентарни книги на наемодателите и нова /актуализирана/ справка-декларация за машини и оборудване. В протокола от 1.10.2012 г. комисията за провеждане на процедурата е обсъдила постъпилото писмо от "Одесосстрой" ООД и е счела, че е участникът не е дал разясненията, поискани от него във връзка с изпълнението на Договор № 702/20.07.2012 г., а е изложил съвсем нови факти и обстоятелства, неотносими към изпратеното писмо. Също така, помощният орган е констатирал, че от обясненията на "Одесосстрой" ООД е видно, че към датата на подписване на договора на 20.07.2012 г., както и към момента на подаване на офертата участникът не е бил собственик на посочената по-горе техника, в какъвто смисъл е приложената от участника декларация. Конкурсната комисия се е позовала на чл. 54, ал. 2, чл. 56, ал. 1, т. 5 и чл. 68, ал. 9 от ЗОП и е счела, че няма правомощие да разглежда допълнително представени от участника документи, които не е изискала. Приела е, че дадените разяснения не могат да служат като основание за промяна на вече подадената от участника оферта, което е в нарушение на цитираните правни норми, поради което е предложила на възложителя да отстрани "Одесосстрой" ООД от участие във възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който изисква отстраняване на участник, за когото е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. В мотивите на обжалваното решение КЗК е изложила несъгласието си с преценката на конкурсната комисия, като е развила тезата, че комисията за провеждане на процедурата е следвало първо по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изиска от "Одесосстрой" ООД да отстрани допуснатата нередовност, като представи доказателства, за това че същият разполага с необходимата техника и едва след като участникът представи безспорни доказателства, че притежава изискуемите съгласно документацията за участие машини, комисията е трябвало да изисква и допълнителни данни относно техническите параметри на изискуемата техника. Оттук е изведено заключение за неправилното прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП представлява основание за отмяна на оспореното решение на възложителя. Според Комисията за защита на конкуренцията в случая е неприложима нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, понеже се отнася само до техническите и ценовите предложения. Съдът не възприема становището на специализирания държавен орган по конкуренцията, защото в конкретната хипотеза е безспорно установено, че "Одесосстрой" ООД е приложило към офертата си справка-декларация, с която е декларирало наличие на собствена техника, придобита с Договор за покупко-продажба от № 702/20.07.2012 г., който реално не е произвел правно действие, поради неплащане на авансовата вноска, изискуемите машини не са доставени и няма да бъдат доставени, в резултат на което договорът е развален. Тоест, ако не бе поискано разяснение относно действието на визирания договор и доставката на договорените машини по реда на чл. 69, ал. 11 от ЗОП, участникът изобщо нямаше да уведоми конкурсната комисия и съответно възложителя за развалянето на договора. Правилна е тезата, изложена в касационните жалби на кмета на община Първомай и на "Запрянови - 03" ООД, че офертата на отстранения участник е в нарушение на императивната норма на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, според която участникът може да промени, допълни или оттегли офертата си до изтичане на срока за подаването й, а в случая се касае за променена оферта с приложена към нея нова справка, декларираща вместо договор за доставка, други договори за наем, които не са цитирани и приложени от участника до крайната дата за представяне на офертата. Съдът намира за обосновано позоваването от страна на конкурсната комисия на разпоредбата на чл. 68, ал. 9, изречение второ от ЗОП, която не допуска участникът да представя други документи, освен посочените в протокола по ал. 7, с оглед на което помощният орган на възложителя няма правомощие да разгледа допълнително представени от участник документи, които не е изискала. Решаващият съдебен състав преценява, че е без правно значение поредността при изискването на допълнителни данни относно техническите характеристики на изискуемата техника, и разяснения във връзка с декларираната от участника техника като собствена по силата на договора за доставка. Същественото в случая е това, че в настоящата хипотеза поисканите от конкурсната комисия разяснения са послужили на "Одесосстрой" ООД като основание да промени подадената вече оферта, като назначената от възложителя комисия е констатирала, че участникът е представил и невярна информация за доказване на изискуемото съответствие с обявените от възложителя критерии за подбор. Ето защо е ирелевантно обстоятелството в кой точно момент и в каква поредност е направена посочената констатация, която по съществото си е правилна и законосъобразна. По отношение приложението на чл. 69, ал. 11 от ЗОП съдът счита, че изисканите разяснения от "Одесосстрой" ООД относно документите, приложени в плик № 1, не са извън приложното поле на цитираната норма, доколкото само буква "б" от т. 2 касае пликове № 2 и № 3, а чл. 69, ал. 11, т. 1, буква "а" се отнася за изискани по всяко време разяснения за заявените от участниците данни, като законодателят не е конкретизирал за кои пликове се прилага този текст, от което следва, че той е относим и към плик № 1. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че участникът "Одесосстрой" ООД е отстранен от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с императивните законови норми и с изискванията на възложителя в документацията за участие, обявена с влязлото в сила решение за откриване на процедурата. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и правният спор да се реши по същество с отхвърляне на подадените жалби пред КЗК от страна на Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД и от "Одесосстрой" ООД. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК, ответниците по касационните жалби - Обединение "Тополовска 2012" ДЗЗД и "Одесосстрой" ООД следва да заплатят на касационния жалбоподател "Запрянови - 03" ООД своевременно претендираните от него разноски: внесена държавна такса в размер на 50 лв., договорено и внесено адвокатско възнаграждение пред съда в размер на 2000 лв. и адвокатско възнаграждение /договорено и платено/ за участие в административното производство пред КЗК в размер на 2000 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение