Решение № 223 от 8.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8430/2019 г.

Решение № 223 от 8.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8430/2019 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано по касационна жалба на "ДС комерс" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Сливен, ул. "Г. С. Раковски", № 17, представлявано от Н. Савов, чрез адв. Е. Домусчиева, против Решение № 84 от 16.05.2019 г. на Административен съд гр. Сливен, по адм. д. № 62 по описа за 2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-874-0341333/12.12.2018 г., издадена от Началник отдел "Оперативни дейности" Бургас, дирекция "Оперативни дейности", Главна дирекция "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, с която е разпоредено запечатване на търговски обект – кафе – аперитив "Корнер", находящ се в гр. Сливен, бул. "Цар Освободител" № 15, стопанисван от дружеството и забрана за достъп до него за срок от 5 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1 б. "в" от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) и чл. 187, ал. 1 от с. з. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е постановено при всички пороци по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа се, че първоинстанционният съд игнорирал съществените нарушения на процесуалните правила при издаването на процесния административен акт, изразяващи се в липса на участие на представляващ дружеството при съставяне на констативния протокол, установяващ административно нарушение. Липсата на отпечатан дневен отчет за 07.12.2018 г. било по вина на работник на фирмата, а административният орган, не изпълнил задължението си за служебно установяване на всички релевантни факти. Накрая, след съставянето на акт за установяване на нарушението не било издадено наказателно постановление, при което е нарушено правото на защита на дружеството, което би могло при евентуално заплащане на наложена глоба да иска отмяна на принудителната мярка. Иска се отмяна на решението и на ПАМ и присъждане на разноските. Ответникът по касационната жалба - Началник отдел "Оперативни дейности" Бургас, дирекция "Оперативни дейности", Главна дирекция "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество-основателна, поради следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е била цитираната заповед за налагане на ПАМ, поради установяване на административно нарушение на - неспазване на установения ред за отчитане на извършени продажби в брой по Наредба Н-18 от от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин - чл. 39, ал. 1 от Наредбата. Заповедта била издадена, въз основа на констативен протокол от 08.12.2018 г., подписан освен от съставителите и от лицето Х. Христов, на длъжност "барман" в търговския обект. В Протокола, документиращ извършена проверка, било установено, че след контролна покупка в обекта на 07.12.2018 г. на стойност 3, 90 лв. бил издаден фискален бон от регистрирано в обекта фискално устройство, но липсва отпечатан пълен дневен финансов отчет с нулиране и запис във фискалната памет за 07.12.2018 г., когато са регистрирани продажби. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд приел, че принудителната административна мярка е наложена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и процесуалните правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е неправилно. Обосновано административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и при спазване на изискванията за форма, включително за излагане на фактически и правни основания за издаването на административния акт. Съобразно непротиворечивата съдебна практика на Върховния административен съд, съдът е приел и че неиздаването на наказателно постановление, въз основа на АУАН за процесното административно нарушение, няма отношение към законосъобразността на заповедта за налагане на ПАМ. Необосновано обаче съдът е приел, че при издаване на заповедта за налагане на ПАМ не са нарушени съществено процесуалните правила за издаването на административния акт. Съгласно новите ал. 4 и ал. 5 на чл. 168 АПК, ред. с ДВ бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019, съществено нарушение на административно-производствените правила при всички случаи e когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт. Когато съдът установи наличието на съществено нарушение на административнопроизводствените правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на съответния компетентен административен орган, без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и 5. Действително, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, както е приел и административният съд на основание чл. 142, ал. 1 от АПК. И преди посоченото изменение на основния процесуален закон, съдебната практика, в преобладаващата си част, приемаше, въведения сега с императивна правна норма критерий за същественост при нарушаване на правилото за уведомяване на адресата на административния акт за началото на административното производство. В процесния случай не е спорно, че такова уведомяване не е извършено, доколкото констативният акт, въз основа на който е наложена процесната ПАМ, е връчен на лице на длъжност "барман" в търговския обект, което не представлява дружеството - адресат на ПАМ. Административният съд не е обсъдил този факт в контекста на изпълнението на задължението на административния орган да уведоми адресата на акта за началото на производството по издаването му /чл. 26, ал. 1 АПК/. Основателно, при това, в касационната жалба се поддържа, че съдът е игнорирал посоченото съществено нарушение на процесуалните правила по издаване на административния акт, поради което решението му е необосновано. Административният орган не е спазил и изискването на чл. 35 АПК, съгласно който индивидуалният административен акт се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са направени. Изложеното налага отмяна на първоинстанционното съдебно решение и на процесната заповед и връщане на преписката на съответния компетентен административен орган за ново произнасяне. При този изход на процеса на касационния жалбоподател следва да се присъдят 410 лв. разноски за държавна такса. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение