Решение № 7721 от 11.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9356/2017 г.

Решение № 7721 от 11.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9356/2017 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби - на "Керван строй" ООД, с ЕИК ********* чрез адв. Айдарова и директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", град П. против Решение № 1121/23.06.2017 г. по АД № 2589/2014 г. по описа на Административен съд П. "Керван строй" ООД, с ЕИК ********* чрез адв. Айдарова обжалва решението, в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт /РА/ № 16251400006/22.05.2014 г. В касационната жалба е посочено, че решението в обжалваната част е неправилно, като постановено в противоречие с доказателствата по делото, което има за последица неправилно приложение на материалния закон - ЗДДС и ЗКПО, както и в нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Административният орган обжалва решението в частта, в която е отменил РА № 16251400006/22.05.2014 г. относно извършено с акта увеличение на счетоводния финансов резултат за 2010 г., 2011 г. и 2012 г. на основание чл. 78 вр. чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 3 от ЗКПО със сумите, съответно от 37 316,89 лв., 60 199,31 лв. и 56 882,85 лв., представляващи неотчетени приходи от лихви по договори за заем. В касационната жалба са посочени основанията по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон, необоснованост и нарушение на съдопроизводствените правила. Искането е за отмяна на решението в обжалваната част и в частта на разноските, определени в тежест на администрацията. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Искането е за отмяна на решението в обжалваната част или за връщането на делото за ново разглеждане. Всяка от страните оспорва касационната жалба, подадена от насрещната страна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, приема от фактическа и правна страна, следното: Касационните жалби са подадени от надлежни страни, срещу тази част от съдебния акт, която е неблагоприятна за всяка от тях и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което са процесуално допустими. При разглеждането им по същество, настоящият касационен състав, съобрази следното: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд - П. е бил ревизионен акт, в частта на непризнат данъчен кредит в размер на 35160.82 лв. и прилежащите лихви - 2696,67 лв., както и допълнително установения корпоративен данък за 2010 г., 2011 г. и 2012 г., съответно в размер на 41171,35 лв., 6517,03 лв. и 5932,55 лв., ведно с начислени лихви съответно 16496,06 лв., 3115,90 лв. и 1229,23 лв. Съдът е отменил ревизионния акт в частта на допълнително определения корпоративен данък за 2010 г. за разликата от 11 62,47 лева до пълния размер на допълнително вмененото задължение от 41 171,35 лева, в частта на допълнително определения корпоративен данък за 2011 г. за разликата от 497,10 лв. до пълния размер на допълнително вмененото задължение от 6 517,03 лева, и в частта на допълнително определения корпоративен данък за 2012 г. за разликата от 244,26 лв. до пълния размер на допълнително вмененото задължение от 5932,55 лв., ведно с прилежащите лихви. За да отмени ревизионния акт в гореописаните части първоинстанционният съд е констатирал, че с влезли в сила решения на Върховния административен съд са признати за реални доставките от "СТРОЙ КЪМПАНИ 09" ЕООД, "СИМКО 97" ООД, "БУМЕРАНГ ООД, "СИМ ГРУП 09" ООД, "ЯН РЕАЛ" ООД, "КЕ САН 522" ЕООД, "ЗОДИАК - 2" ЕООД и "КИМОТ 3457" ООД, както и че този извод се налага и от представените пред него доказателства, поради което поради което разходите, извършени от ревизираното лице следва да се признават за данъчни цели. По отношение лихвения процент на отпусканите кредити първоинстанционният съд е приел, че БНБ обобщава и качва на сайта си съгласно изискванията на ЗБНБ, обобщена статистическа информация, която не отчита количествените и качествените характеристики на отделните сделки, които съществен елемент на пазарната лихва съобразно дефиницията по § 1, т. 32 от ЗКПО, т. е. същите данни неправилно и незаконосъобразно са приети от приходната администрация като релевантни и въз основа на тях са необосновани и направените изводи относно размера на дължимите лихви в хипотезата на чл. 16, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. З от ЗКПО. По отношение доставките от "Водком" и "ЕМ ай си консулт" съдът е счел, че не се доказва реалност на същите предвид представените доказателства, поради което правилно не е признато правото на данъчен кредит и е определен корпоративен данък. Решението е частично правилно. По касационната жалба на "Керван строй" ООД: С обжалваното решение административният съд обосновано е приел, че по фактури № 17/12.09.2011 г. и № 104/22.10.2013 г., издадени от "Е. А. С. Консулт" ЕООД и фактура № 120/05.09.2011 г., издадена от "Водком" ЕООД не са налице осъществени реални доставки, като незаконосъобразно е начислен ДДС в размер общо на 35 160.82 лева. По отношение първата фактура с предмет "плащане по договор от 12.09.2011 г. " правилно е посочено от първоинстанционния съд, че обясненията на управителката С. Б. са общи и имат организационен характер. Процесният договор за консултантски услуги е представен едва при съдебното обжалване. Освен твърденията на страните по сделката, липсват доказателства напр. отчети, писма, работна програма и приемателен протокол, посочени в договора и др. относно начина на установяване на контакти и размяна на информация от доставчика с потенциалните клиенти, не е установено начина на договаряне на условията по твърдяната сделка, не са представени оферти и спецификациите, както и потвърждения на договорените условия по отношение на всяка конкретна сделка, т. е. липсват доказателства в какви действия са се изразили фактурираните услуги и кой е фактическият им извършител. Няма как и със свидетелски показания да се доказва приемо - предаването на материалите, за които се твърди, че са предмет на втората фактура. От друга страна, фактурата е с предмет "авансово плащане по договор", като в същото време се оказва, че са плащане по целия договор. Реалността на доставките е основополагаща за законосъобразното възникване е упражняване на правото на данъчен кредит - чл. 6, ал. 1, във връзка с чл. 25, чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 ЗДДС, тъй като получателят черпи права от доставката чрез претенцията му за приспадане право на данъчен кредит, поради което и негово е задължение да притежава документи за реалното предаване на стоката, съответно извършване на услугата. Доказателствената тежест в този процес пада върху ревизираното лице, което трябва с всички допустими от ДОПК доказателства и доказателствени средства да установи реалното осъществяване на фактурираните доставки. Нееднократно в свои решения ВАС е имал повод да застъпи становище, че е налице разлика между сделка в гражданскоправния смисъл и доставка за целите на данъчното облагане и това е причината законодателят в ЗДДС да употребява понятието доставка. Докато при сделката в гражданскоправния аспект е необходимо съгласие между страните за пораждане на договорения резултат, то при доставката по смисъла, вложен от законодателя в ЗДДС - чл. 6, ал. 1, респ. чл. 9, ал. 1 ЗДДС не е достатъчно съгласието на страните по доставката, а нейното реално осъществяване - предаване на стоката или извършването на услугата. Следва да се разграничи дефиницията на понятието "доставка на стока" по чл. 6, ал. 1 ЗДДС и чл. 14 от Директивата, тъй като последната за доказването не изисква прехвърляне правото на собственост на вещта, каквото е изискването по българския закон, а прехвърлянето на правото на разпореждане с материална вещ като собственик, което означава, че не е задължително доставчикът да притежава стоката като собственик, а е достатъчно да се установи, че той я е предал на получателя. В ЗДДС и в Директивата понятието е доставка на стока, а правото на данъчен кредит е обвързано с реалността на доставката с оглед изискването за прехвърляне правото на разпореждане на съответната стока, поради което само документалното фактуриране на стоките и отразяването на тези документи в счетоводствата на получателя и доставчиците му, не установява реално предаване. Ето защо правилно първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на ревизираното лице и по отношение доставката от "Водком". Поради отклонение на "Керван строй" ООД от данъчното облагане с намаляване на финансовия си резултат с разходи по фактури не установяващи реално извършване на доставка правилно е коригиран финансовия резултат на дружеството в посока увеличение и е определен корпоративен данък за 2010 г. в размер на 1 162,47 лв., за 2011 г. в размер на 497,10 лв. и за 2012 г. в размер на 244,46 лева. По касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", град П.: Жалбата е основателна. Съгласно разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ДОПК, съдът е длъжен да се произнесе по същество относно спорното материално право. В конкретния случай спорният момент е наличието на обстоятелства по чл. 15, ал. 1 и чл. 16, ал. 1 от ЗКПО и по конкретно отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО. В случая съдът е изложил подробни доводи досежно неправилен подход от органа от приходите относно метода на определяне на пазарната лихва, но не е изложил собствени доводи по същество относно наличие или липса на отклонение от данъчно облагане. В решението не се съдържат какъв процент лихва съдът счита за правилен и съответно - какъв е размера на лихвата за целите на установеното отклонение от данъчно облагане при ревизираното лице. Поради така изложените съображения, на вещото лице е следвало да бъде поставена задача да определи размера на доходите от лихва за съответните периоди съобразно приетия от съда лихвен процент съответно - размер на дължимия съобразно така начислените доходи от лихви корпоративен данък и лихви за забава. Тъй като това не е направено от съда, настоящият касационен състав намира, че решението, оспорено в настоящото касационно производство, е постановено при допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с неизясняване на правния спор и неназначаване служебно на експертиза. По изложените съображения обжалваното решение следва да се отмени в тази му част и делото върне за ново разглеждане от друг съдебен състав. По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 от АПК следва да се произнесе АС, при новото разглеждане на делото. Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение,