Решение № 5377 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2504/2011 г.

Решение № 5377 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2504/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "ИДЪНРЕД БЪЛГАРИЯ" АД гр. София, представлявано от Изпълнителния директор Ерве Габриел Виктор Комбал, чрез адвокат Антон Николаев Кръстев срещу Решение № 68 от 25.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 1118/2010 г. С него се оставя без уважение жалбата, изходяща от дружеството срещу Заповед № РД - 08 - 411/17.12.2010 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнители за сключване на рамково споразумение в обществена поръчка с предмет: "Избор на фирма за обслужване на социалните разходи и разходите за храна по Наредба 11 чрез ваучери за служителите на "Български пощи" ЕАД", открита със заповед № РД - 08 - 309/10.08.2010 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображения за нарушения на материалния закон. Свеждат се до това, че неправилно се приема от КЗК, че представените образци на ваучери от жалбоподателя не отговаряли на изискванията на възложителя да съдържат групите храни, за които се отнасят. Възложителят е заложил изискване тези образци да отговарят на Наредба № 11 и Наредба № 7, в които изискване за вписването на групите храни не се включва. В чл. 7 от Наредба № 11 се посочва, че групите храни се определят със заповед на възложителя, за каквато заповед участниците нямат данни, не са запознавани и не биха могли да съобразят офертата си с такова неизпълнимо изискване, още повече че групите храни не са посочени никъде в документацията. Също така при постановяване на решението си КЗК не е обсъдила доводите на жалбоподателя относно офертите на другите участници, представили образци с изписани групи храни, които са самоволно определени от тях. Поддържа се също така, че са необосновани изводите на КЗК относно наличие на мотиви в обжалвания акт на възложителя, че КЗК не обсъдила всички възражения, съдържащи се в жалбата, писмената защита и в заседанието пред КЗК. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, "Български пощи" ЕАД, чрез юрисконсулт Хънтева взема становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Виабел" ЕООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД чрез адвокат Лукарова взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "ИДЪНРЕД БЪЛГАРИЯ" АД гр. София, отстранен участник в процедура по възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет с възложител "Български пощи" ЕАД срещу заповед за определяне изпълнителите за сключване на рамково споразумение. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението поради нарушения на чл. 73, ал. 3 ЗОП, нарушения по чл. 93а, ал. 2 ЗОП, незаконосъобразни промени в документацията, противоречия с материално правни разпоредби и целта на ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата като е установено от фактическа страна, че жалбоподателят като участник в процедурата е бил отстранен поради това, че не било спазено изискването образците на ваучерите, които е представил да съдържат групите храни за които се отнасят, което е и основният спорен въпрос за законосъобразността на отстраняването. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че въпросите, относими към решението за откриване на процедурата поради пропуснат срок не могат да се разглеждат в настоящето производство. Прието е също така, че възложителят е заложил изисквания към образците на ваучерите за храна да отговарят на тези, съдържащи се в Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаването и отнемането на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор и в Наредба № 11 от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавка към нея. Също така, че наред с тези изисквания е заложено и това в образците на ваучерите да се посочат групите храни за които се отнасят - раздел II, б. "Б", т. 1.5.2 от документацията. Констатирано е нарушение на комисията на възложителя дала възможност на жалбоподателя по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП да представи допълнително образците от ваучерите съгласно изискванията на възложителя. Мотивите са, че образците е следвало като част от техническото предложение да бъдат в плик 2, а не в плик 1, както е в случая, като е констатирана и неяснота в документацията относно мястото, където следва да се съдържат. При тези констатации отстраняването е следвало да бъде на основание, че не са представени образците за което няма законова възможност това да бъде направено в по късен момент. На следващо място е прието, че са неоснователни твърденията за липса на мотиви в обжалвания акт и че са неоснователни доводите за нарушения по чл. 93а, ал. 2 ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала и твърденията изложени допълнително след жалбата като е приела, че и при един участник с редовна оферта процедурата може да продължи, каквато е офертата на "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД поради което за жалбоподателя няма правен интерес да оспорва класирането, тъй като не може да се върне в процедурата като законосъобразно отстранен, а няма основание за прекратяването й. При изложените съображения жалбата като неоснователна е оставена без уважение. Жалбата срещу така постановеното решение на КЗК е неоснователна. Решението на възложителя за отстраняването на жалбоподателя е законосъобразно както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение. Безспорно се установява от доказателствата в административната преписка, че възложителят е заложил изискване към участниците да се представят образци на ваучери за храна съгласно нормативните изисквания на цитираните Наредби № № 7 и 11 като е заложено и изискването в тях да се съдържат и групите храни за които се отнасят. Така заложено изискването не е било изпълнено от жалбоподателя и на това основание е бил отстранен. Мотивите в такъв смисъл на помощния орган на възложителя са напълно достатъчни за отстраняването на участника от формална страна при съпоставяне на изискванията на възложителя с офертата, както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение. Неоснователни са доводите, че такова изискване е било неизпълнимо, тъй като групите храни се определят от възложителя съгласно чл. 7 от Наредба № 11 и в документацията никъде не са посочени групите храни, нито са запознавани участниците със заповед на възложителя в такъв смисъл. Възложителят е изисквал от участниците представянето на образци в които да се съдържат и записвания на групите храни за които се отнасят, което е негово право, което уточняване на съдържанието може да бъде извършено във всеки един момент след определянето на вида и стойността на храната и добавките към нея със заповедта по чл. 7 от Наредба № 11. Изискването в документацията в образеца на ваучера да има и такова съдържание наред с нормативни изискуемите е могло да бъде обжалвано с решението за откриване на процедурата, което не е направено, поради което несъобразяването с такова изискване е основание за отстраняване на участник съгласно чл. 69, т. 3 ЗОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че след като не са конкретизирани групите храни от възложителя при провеждането на поръчката ваучерите не могат да имат реално съдържанието за тези храни, тъй като се изисква образеца да има такова съдържание, както са постъпили останалите участници. Изискването е да се предвиди в образците на ваучерите да има такова съдържание относно групите храни за които се отнася, а конкретните храни които ще се изписват във всеки ваучер няма пречка да бъде определено от възложителя в по късен момент. Неоснователни са и останалите възражения в жалбата за нарушения от КЗК при постановяване на решението. Всички доводи в жалбата са били обсъдени и са изведени изводи от фактическа и правна страна за неоснователността им като решението е обосновано на доказателствата по делото. Съдът не разглежда доводите относно мястото където е следвало да бъдат поставени образците на ваучерите, съответно в плик 1 или в плик 2 от офертата, тъй като помощният орган на възложителят е предоставил възможност на жалбоподателя по чл. 68, ал. 8 ЗОП, която по негова жалба не следва да бъде отнемана и с това да се влошава положението му. Възраженията относно правният интерес от обжалване участието и класирането на участникът Виабел ЕООД правилно не е разгледано от КЗК. Установено е, че класирания на първо място участник е представил оферта съответна на изискванията на възложителя, поради което и да бъде отстранен другият участник "Виабел" ЕООД положението на жалбоподателя не се променя тъй като процедурата може да приключи и с един участник. Правният интерес на жалбоподателя е да участва в процедурата и да бъде обявен за изпълнител, която цел може да бъде постигната и ако наред с неговото отстраняване бъдат отстранени и останалите участници, което води до прекратяване на настоящата процедура и откриване на нова такава в която жалбоподателят ще има нова възможност за участие. В случая жалбоподателят е законосъобразно отстранен и не се констатират нарушения относно участието и класирането на обявения за изпълнител на обществената поръчка както правилно е приела и КЗК. Предвид изложеното по горе жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена поради което и на основание чл. 122е, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Четвърто отделение