Решение № 1106 от 27.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6398/2016 г.

Между МИЕТ и "Е.-К." ООД е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) BG161РО003-2.1.12-0748-С001 от 8.03.2012 г. по ОП "РКБИ" с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Повишаване конкурентоспособността на чрез внедряване на системи за управление в "Е.-К." ООД. След сключване на договора от "Е.-К." ООД са закупени следните активи: 1. Сървър и сървър за шлюз; 2. Персонални компютри - 2 броя и преносими компютри 2 бр.; 3. Устройство за непрекъснатост на тока; 4. Лазерен и цветен принтер; 5. Портативен анализатор на въздуха; 6. Специализиран софтуер - 3 бр.; 7. Изграждане на интегрирана информационна система - ЕРП. На 25.10.2013 г. УО е констатирал точно изпълнение на проекта, след което е извършил плащане на безвъзмездната финансова помощ.

След приключване на договора, на 26.11.2015 г. и на 22.12.2015 г. е извършена проверка на място на "Е.-К." ООД от експерти на УО, отразена във формуляри за посещение на място от посочените дати. Изготвен е доклад № 24-00-106 от 7.03.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" до ръководителя на УО, в който са изложени резултатите от извършените проверки. Направено е предложение да се издаде решение за установяване на нередност по договора сключен с "Е.-К." ООД.

С решение № РД-16-199 от 9.03.2016 г. на министърът на икономиката и УО на ОП "Конкурентоспособност", на основание чл. 5, ал. 1, т. 13 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката (приет с ПМС № 447 от 23.12.2014 г., обн. ДВ, бр, 108 от 30.12.2014 г.), чл. 3, т. 1, чл. 13, ал., 1, т. 1 и чл. 14, ал. 1 и ал. 2 и чл. 30, ал. 1, т. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС/Наредбата, приета с ПМС № 285 от 30.11.2009 г., обн. ДВ, бр. 97 от 8.12.2009 г.) § 1, т. 4 и т. 8 от Допълнителната разпоредба на ПМС № 182 от 21.07.2006 г. за създаване на Комитети за наблюдение на Националната стратегическа референтна рамка и оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз (обн. ДВ, бр. 62 от 1.08.2006 г.), т. 3, б. "б" от Решение № 965 от 16.12.2005 г. на Министерския съвет за определяне на Централното координационно звено, управляващите органи на оперативните програми и междинните звена за управление на средствата от Структурните фондове на Европейския съюз в Р. Б., заповед № РД-16-69 от 3.02.2015 г. на министъра на икономиката, във връзка със служебна бележка № К-93-00-2 от 5.01.2016 г. и доклад № 24-00-106 от 7.03.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" до ръководителя на УО за проверка на сигнал с peг. № ГДЕФК 381, е решил: 1. Описаната фактическа обстановка в служебна бележка № К-93-00-2 от 05.01.2016 г. представлява нередност съгласно определеното в § единствен от НОПАНФИПСЕС, при изпълнение на договор № 4МС-02-225 от 3.08.2012 г. с "Е.-К." ООД. Посочено е, че мотивите за установяване на нередност са изложени в доклад № 24-00-106 от 7.03.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности"; 2. Установената нередност да се регистрира в Регистър на нередности на управляващия орган и в ИСУН; 3. Неправомерно изплатената по договор № 4МС-02-225 от 3.08.2012 г. безвъзмездна помощ в размер 11 877, 30 лв. да се регистрира като дълг и да се изпрати покана за доброволно възстановяване; 4. Нередността да се приключи на основание чл. 30, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС, след възстановяване на неправомерно платените средства.

С писмо № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. министърът на икономиката и УО на ОП "Конкурентоспособност" е уведомил "Е.-К." ООД за постъпил сигнал за нередност (peг. № ГДЕФК 381) при изпълнение на ДБФП № 4МС-02-225 от 3.08.2012 г. по процедура BG161PO003-2.1.12. "Покриване на международно признати стандарти и въвеждане на системи за управление в предприятията". В писмото е изложено, че в съответствие с чл. 12, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС, е извършена проверка на обстоятелствата в сигнала за нередност. Констатирано е, че сключеният с "Е.-К." ООД ДБФП е с продължителност от 15 месеца, считано от 3.08.2012 г. до 3.11.2013 г. включително. По проекта са закупени следните активи: сървър и сървър за шлюз; персонални компютри - 2 бр. и преносими компютри - 2 бр; устройство за непрекъснатост на тока; лазерен цветен принтер; портативен анализатор на въздуха; специализиран софтуер - 3 бр.; изграждане на интегрирана информационна система - ERP. След приключване на договора, на 26.11.2015 г., е извършена проверка на място, която е отразена във формуляр за посещение на място от същата дата. Проверяващия екип не е могъл да провери преносимите компютри, поради използване от екип на фирма "Е.-К." ООД извън офиса. На експертите не е демонстрирана придобитата по проекта ERP система. Записано е, че активите и системата ще бъдат проверени на повторна проверка до края на 2015 г. Повторната проверка на място е извършена на 22.12.2015 г., отразена в съответния формуляр от същата дата. Констатирано е, че преносимите компютри са в наличност и се използвали по предназначение. Установено е, че придобитата по проекта ERP система е инсталирана на два от компютрите и разполага с няколко модула. На проверяващия екип не е проведена демонстрация на модулите на системата и на използването й, поради майчинството на чл. от екипа разполагащ с кода за достъп до системата. Направен е опит да се демонстрира един от модулите (JIRA), по време на която станало видно, че в системата са качвани данни за проекти последно от месец ноември 2013 г.

В писмото е посочено, че съгласно чл. 1.8 от Общи и административни разпоредби от Общите условия на договора, проектът не трябва да претърпи значителни изменения. Под значителни изменения се разбират изменения, засягащи същността на проекта, условията за неговото изпълнение или пораждащи неоправдани изгоди за фирмата или публичната организация, както и изменения, произтичащи от промяна в характера на собствеността на елемент от инфраструктурата или прехвърлянето на производствената дейност. Изложено е, че в конкретния случай, резултатите от проверката на място показват, че не са установени данни, доказващи по ясен и недвусмислен начин пълноценното и ефективното използване на ERP системата през наблюдавания три годишен период, съгласно общите условия на договора. Неефективното използване на системата не дава увереност на УО, че са спазени принципите за добро финансово управление, ефикасност и ефективност на вложените средства, което е едно от условията за допустимост на разходите. Вписването на данни в системата е за период, отнасящ се за проекти от месец ноември 2013 г., съвпадащ с инсталирането, тестването и пускането в експлоатация ERP системата. Използването на ограничена част от приложенията на системата (модул JIRA за проследяване на задачи и управление на проекти) показва, че изпълнението на дейността отговаря частично на заложеното в договора, т. е. разходите не биха могли да се считат за допустими в отчетения и одобрен размер. Посочено е, че във връзка с директното прилагане на разпоредбата на чл. 8 от Регламент 1828/2006, анализът на данните от проверката от фактическа и правна страна показват, че Управляващият орган е в правото си да не приеме изцяло за допустим разхода за внедряването на ERP системата.

Ръководителят на Управляващият орган е изложил, че следва да се има предвид разпоредбата на § 2 от чл. 98 "Финансови корекции" от Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент 1083/2006). Държавата - членка извършва необходимите финансови корекции, във връзка с отделни или системни нередности. Корекцията би могла да се състои от част от публичния принос за оперативната програма, като се вземе предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата, загуба за фондовете. Приел е, че по аналогия, при изчисление на размера на косвената щета, би могъл да се приложи § 2.3 от секция II "Критерии и скали за плоски финансови корекции" от ръководството за принципите, критериите и индикативните скали за финансовите корекции, прилагани от Комисията по силата на чл. 99 от същия регламент, прието с решение С

Жалбата на "Е.-К." ООД срещу решение № РД-16-199 от 9.03.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 е процесуално недопустима.

НОПАНФИПСЕС регламентира процедури относно различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) контрол върху предходните две процедури. Тя създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза и няма за предмет регламентирането на конкретните правни последици от установена нередност за конкретния правен субект, извършител на нередността. Следователно по своето предназначение Наредбата е акт, адресиран към административни органи и регламентиращ правомощията и дейността им във връзка с администрирането на нередностите. Процедурата по глава втора "Администриране на сигнали за нередности" от Наредбата регламентира специална процедура по администриране на сигнали, спрямо регламентираното в глава осма на АПК производство по сигнали и предложения. Това производство завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Този акт поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, регламентирана в раздели I, II и III на глава трета "Административни нередности" от Наредбата. След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата. Актът, който пряко засяга права и законни интереси на дружеството е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата. В случая посоченият индивидуален административен акт е писмо № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. на министъра на икономиката и УО на ОП "Конкурентоспособност". От решението за дружеството не следват преки неблагоприятни правни последици, поради което не е налице правен интерес от оспорването му. Предвид изложеното жалбата на "Е.-К." ООД срещу решение № РД-16-199 от 9.03.2016 г. на министъра на икономиката и УО на ОП "РКБИ" следва да се остави без разглеждане, на основание чл. 159, т. 4 от АПК, а образуваното въз основа на нея съдебно производство следва да бъде прекратено в посочената част.

Жалбата на "Е.-К." ООД срещу писмо № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 е процесуално допустима, като подадена в срок, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Неоснователни са направените от ответника възражения, за неприложимост на ЗУСЕСИФ за програмния период 2007 - 2013 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. Установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. не води до извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод налагане на финансови корекции за програмния период 2007 г. - 2013 г. При липса на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на всички правоотношения, предмет на закона, независимо от програмния период.

При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката - ръководителя на управляващия орган на ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г., който е министърът на икономиката.

В хода на процедурата по издаване на писмото обаче е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението за определяне на финансова корекция, управляващият орган трябва да осигури възможност на лицето да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая, преди издаването на писмото, такава възможност на "Е.-К." ООД не е осигурена. Поисканият от него доклад № 24-00-106 от 7.03.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" му е изпратен с писмо изх. № 4МС-02-225-3 от 26.04.2016 г., т. е. - след издаване на акта, с който е наложена финансова корекция.

Наред с това актът е издаден и в нарушение на материалния закон. Видно от съдържанието на писмото, в него ръководителя на УО е посочил, че предвид резултатите от проверката на място, разходите по договора не биха могли да се считат за допустими в отчетения и одобрен размер, а УО е в правото си да не приеме изцяло за допустим разхода за внедряването на ERP системата. Същевременно, предвид разпоредбата на § 2 от чл. 98 "Финансови корекции" от Регламент 1083/2006 г. и § 2.3 от секция II "Критерии и скали за плоски финансови корекции" от Насоките относно принципите, критериите и индикативните скали, които следва да се прилагат по отношение на финансовите корекции, прилагани от Комисията по силата на чл. 99 и 100 от същия регламент, приети с решение С