Решение № 12162 от 10.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13555/2014 г.

Решение № 12162 от 10.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13555/2014 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на СОЛИД КО БГ АД, гр. В., подадена чрез упълномощен адв. Андреева, против решение № 1239 от 18.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-432/2014 г. С жалбата, в съдебни заседания чрез адв. Андреева и с писмени бележки се сочат основания за обжалване - незаконосъобразност и неправилност на решението. Жалбоподателят оспорва изводите на КЗК и развива тезата, че е недопустимо Комисията да санкционира СОЛИД КО БГ АД затова, че ползва притежавана от него законно регистрирана в Патентно ведомство търговска марка "RIO mare". Излага доводи за неправилно приложение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и оспорва размера на наложената санкция като несъразмерна с прихода от търговията с процесните продукти за обсъждания период. М. В. административен съд да отмени изцяло обжалваното решение или алтернативно то да бъде отменено в частта, с която е определена санкция в размер на 3% от нетния оборот, като размерът бъде намален. Претендира присъждане на направените по делото разноски - внесена държавна такса и заплатен депозит за две експертизи. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Ботева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и излага аргументи за правилно изясняване на релевантните факти и законосъобразно изпълнение на изискванията на чл. 7, чл. 9 и чл. 35 от АПК. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, Италия, Черменате /Комо/, оспорва жалбата чрез упълномощени адв. Милър и адв. Божинова, които в съдебно заседание и с писмена защита молят съда да приеме, че атакуваното решение е законосъобразно, защото нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е правилно установено и определеният размер на санкцията е съответстващ на тежестта на нарушението. Претендират присъждане на направените по делото разноски, представляващи внесен депозит за съдебно- маркова експертиза. Като прецени данните по делото и събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав приема за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелствата, че КЗК е сезирана с искане вх. № ВХР-731/31.03.2014 г. от БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, Черменате, Италия, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на СОЛИД КО БГ АД, гр. В., постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените разноски. Искателят описва в изложението си, че предметът му на дейност включва производство, пакетиране, внасяне и изнасяне, продажба и дистрибуция на хранителни продукти, между които и консервирани, замразени или дълбоко замразени консерви от риба и др., като от няколко десетилетия "RIO mare" е европейски лидер на консервираната риба тон. С първоначалното искане и в допълнително писмо № КЗК-432 от 25.04.2014 г. искателят декларира, че от 1998 г. е на българския пазар, като доставя произведени от него рибни консерви и по-конкретно - консервирана риба тон, които разпространява чрез българското дружество ЕОС-ЛД ООД. Заявява, че консервите с риба тон на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД са с оригинални и атрактивни опаковки - рибата е в кръгли метални консервени кутии, които са поставени в картонени опаковки; картонените опаковки са кутии с форма на паралелепипед без две странични стени; кръглата метална консерва се закрепва в опаковката, като по ръбовете на картонената кутия са направени срезове, в които се наместват крайните части на кръглата консерва, а самата тя остава неподвижна в картонената опаковка. Подателят на искането уточнява, че неговите консерви с риба тон се предлагат поединично - в описаната кръгла метална консерва и картонена опаковка върху нея, както и в комплект от две или три консерви, като при комплекта картонената опаковка е аналогична на единичната, но е по-голяма и обхваща съответно две или три консерви и външният вид на комплектния продукт има същото означение "RIO mare" и същите съществени елементи и белези, описани за единичната консервена кутия в картонена опаковка. Развива тезата, че от 1998 г. извършва постоянни и регулярни доставки на значителни количества стоки, с оглед на което отдавна рибните консерви с горепосочените опаковки са станали популярни на българския пазар, предпочитани и търсени от българските потребители, които са се уверили в тяхното отлично качество. Оплакването на искателя е, че от началото на м. януари 2014 г. СОЛИД КО БГ АД предлага на българския пазар консерви с риба тон, които са с външен вид, маркировка, наименование и други външни белези, които са идентични или силно сходни с външния вид, маркировката, наименованието и другите външни белези на опаковките на искателя. Изразено е становище, че при съпоставяне на рибните продукти на искателя с тези на СОЛИД КО БГ АД, те осъществяват един и същ цялостен визуален ефект, защото отделни техни елементи са идентични, а други са силно сходни и това в съвкупност води до такава прилика, която обективно е в състояние да заблуди потребителите, че продуктите, предлагани от СОЛИД КО БГ АД са произведени от БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД. Според искателя, купувачите не са в състояние да забележат несъществените разлики между продуктите, но дори и такива да бъдат открити, потребителите биха останали с впечатление, че предлаганите от СОЛИД КО БГ АД рибни консерви са производство на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД с обновяване на дизайна или че искателят произвежда нов асортимент в своята продуктова линия. В искането се заявява, че съдържанието на консервите на СОЛИД КО БГ АД е с по-ниско качество от това на рибата тон в консервите на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД и молителят прилага писмени и веществени доказателства в подкрепа на твърденията си. С писмо от 11.04.2014 г. КЗК е уведомила СОЛИД КО БГ АД за постъпилото искане и е изискала релевантна информация и доказателства. С писмено становище от 25.04.2014 г. и с допълнително становище от 19.06.2014 г. ответникът по преписката твърди, че в Патентното ведомство с вх. № 91411/20.11.2006 г. е заявена за регистрация търговска марка "RIO mare" - комбинирана за класовете 29 и 30, от името на Картел трейд ЕООД, решението за регистрация на търговската марка "RIO mare" е от дата 05.02.2013 г. и по молба вх. № 68802/12.03.2013 г. на СОЛИД КО БГ АД, Патентно ведомство вписва на 03.04.2013 г. в регистъра на марките прехвърлянето на правото на комбинирана марка "RIO mare" от притежателя на марката Картел трейд ЕООД на СОЛИД КО БГ АД. Дружеството пояснява, че е възложило с договор от 05.11.2013 г. на 2Д СТУДИО ЕООД да проектира и изработи графичен дизайн на етикети и опаковки за консерви риба търговска марка "RIO mare" в следните видове: скумрия в доматен сос, растително олио, подлютено растително олио, пушена в собствен сос - разфасовки тип Ханза, 170/180 г, алуминий; сардини в доматен сос, растително олио, подлютено растително олио, пушена в собствен сос - разфасовки тип Клуб опаковка, 125 гр; риба тон в растително олио, в собствен сос, рибна салата Мексико, рибна салата втори вид - в разфасовки 160 гр. - 2 бр. в една опаковка, 160 гр., 60 гр. - 2 бр. в една опаковка, 60 гр.; сьомга - в растително олио, доматен сос, собствен сос; пушен шпрот - картонена кутия. СОЛИД КО БГ АД твърди, че за изготвянето на дизайните е използвано стоково изображение на филе риба тон в естествен за него цвят, върху листа от зелена салата. Според ответника по административната преписка рибните консерви с марката "RIO mare" се предлагат от него от 13.12.2013 г. единствено на пазара на територията на Р. Б., като пазарната реализация се извършва чрез дъщерното дружество Солид дистрибюшън ЕООД, което от своя страна разпространява консервите във вериги магазини МЕТРО, БИЛЛА и ФАНТАСТИКО, а директни продажби на консерви риба тон "RIO mare" СОЛИД КО БГ АД извършва само на търговска верига CARREFOUR. Ответникът по административната преписка пояснява, че консервите риба тон са произведени от ALFONSO GARSIA LOPEZ S. A., а СОЛИД КО БГ АД ги опакова в подходяща за българския пазар опаковка и ги пуска на българския пазар под собствената си марка "RIO mare". Заявява, че на 13.12.2013 г. е направена първата реализация на консерви риба тон "RIO mare" в растително олио, промоционален продукт, 2 бр. по 80 гр. в картонена опаковка + 1 бр. подарък, на 11.02.2014 г. е започнало пазарната реализация на още три вида консерви риба тон "RIO mare" в опаковка 2 бр. х 80 г. - в зехтин, натурална и в растително олио, а на 28.03.2014 г. е направена първа реализация на българския пазар на консерви риба тон "RIO mare" в растително олио 240 г. В горепосочените две становища, СОЛИД КО БГ АД прави подробно описание на външния вид на опаковките на предлаганите от него продукти с марка "RIO mare" в цветово отношение и относно разположението на съществени елементи. По оплакването на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, че върху опаковките на СОЛИД КО БГ АД са повторени множество важни компоненти от опаковката на искателя, ответникът по преписката заявява, че се основава на два основни елемента - търговската марка "RIO mare" и изображението на рибно филе в естествения за него цвят, обградено с листа от зелени зеленчуци. Според СОЛИД КО БГ АД по отношение на търговската марка "RIO mare" искателят не би следвало да има претенции, поради наличието на удостоверение, издадено от Патентното ведомство на Р. Б., за правото да ползва на територията на Р. Б. марка "RIO mare" - комбинирана с per. № 83217 за класовете 29 и 30, която включва риба и рибни консерви. КЗК е изискала становище от ЕОС-ЛД ООД, което с писмо вх. № КЗК-432/23.04.2014 г. е дало информация, че от 1998 г. до момента разпространява на територията на Р. Б. рибни консерви под марката "RIO mare", които закупува от производителя им BOLTON ALIMENTARI S. P. A., Италия след писмена заявка, представя помесечна количествена справка за реализираните продажби на рибни консерви под марката "RIO mare" в страната и пояснява, че рекламира рибни консерви под марката "RIO mare" от 1998 г. чрез медийни реклами - ТВ, преса, радио, организиране на събития за представяне на тези продукти - дегустации, участия в рекламни брошури и др. При тези данни КЗК е насрочила открито заседание за 18.09.2014 г., за което е призовала страните по преписката. Заседанието е проведено при участието на представители на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД и СОЛИД КО БГ АД и е обективирано в протокол № 1404 от 18.09.2014 г., който е приложен в представената преписка. Комисията е постановила решение № 1239/18.09.2014 г., с което УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на СОЛИД КО БГ АД, със седалище и адрес на управление в гр. В. и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2013 г., равняваща се на 101 850 (сто и една хиляди осемстотин и петдесет) лева; ПОСТАНОВЯВА ПРЕКРАТЯВАНЕ НА НАРУШЕНИЕТО по т. 1 от решението; Решението по т. 2 подлежи на НЕЗАБАВНО ИЗПЪЛНЕНИЕ; УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от ЗЗК от страна на СОЛИД КО БГ АД; ВЪЗЛАГА НА СОЛИД КО БГ АД да заплати на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, Черменате (Комо), Италия направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лева. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3, чл. 100, ал. 1, т. 6 и чл. 69, ал. 4 от ЗЗК и е приела, че е осъществен фактическият състав на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на СОЛИД КО БГ АД и че не е налице основание за самостоятелно прилагане на чл. 29 от ЗЗК по отношение действията на СОЛИД КО БГ АД, извън обсъденото по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК поведение на дружеството. По отношение размера на санкцията за установеното нарушение органът по конкуренцията е счел, че то е не особено тежко, за което съгласно т. 17а от Методиката за определяне на санкциите се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. КЗК не е установила наличието на смекчаващи или утежняващи отговорността обстоятелства и е преценила, че размерът на санкцията следва да възлиза на 3 % от размера на нетните приходи от продажби на СОЛИД КО БГ АД за 2013 г., които възлизат на 3 395 000 лв. Гореописаното решение е съобщено с известие с обратна разписка на СОЛИД КО БГ АД на дата 01.10.2014 г. Недоволно от постановеното решение СОЛИД КО БГ АД го оспорва с жалба чрез КЗК до Върховния административен съд, която е подадена на 13.10.2014 г. При така изяснената фактическа обстановка настоящият съдебен състав извежда следните правни изводи: По допустимостта: Съдът счита, че жалбата на СОЛИД КО БГ АД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. По основателността: Разгледана по същество жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Според решаващия съдебен състав оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, изрично предвидена в нормите на чл. 98, ал. 1 и чл. 8, ал. 1, т. 1, 2, 3 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. Съдът счита, че при постановяване на обжалваното решение не са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК е извършила обективно и компетентно проучване на правнорелевантните факти и обстоятелства при активно участие на страните в спора. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че при произнасяне на атакувания административен акт не са налице отменителни основания, регламентирани в чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 АПК. Съдът счита, че обжалваното решение на КЗК в частта му, с която установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на СОЛИД КО БГ АД, постановено е прекратяване на нарушението по т. 1 от решението и е разпоредено, че решението по т. 2 подлежи на незабавно изпълнение, съответства на изискванията на приложимите материалноправни норми, които са тълкувани и приложени законосъобразно. Това е така, защото органът по конкуренцията точно е констатирал, че е сезиран с искане за установяване и санкциониране на нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Правилно е становището на КЗК, че при установяване на нарушение по реда на Г. С. от ЗЗК, озаглавена "Забрана за нелоялна конкуренция" е необходимо да се докаже наличието на кумулативно формулираните елементи от състава ва чл. 29 от ЗЗК. На първо място следва да се има предвид обстоятелството, че искателят БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, Черменате (Комо), Италия и жалбоподателят в съдебното производство СОЛИД КО БГ АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които безспорно извършват стопанска дейност, която е свързана с производство и разпространение на рибни консерви, включително на процесните артикули - консерви с риба тон. В случая е установено, че СОЛИД КО БГ АД опакова рибните консерви, като поставя върху етикетите им надпис "Произведено за СОЛИД КО БГ" поради което това предприятие се приравнява с производител на процесните продукти съобразно § 13 от ДР на ЗЗП. От правно значение е дейността на двете дружества, с която се извършва разпространение на рибни консерви на българския пазар, която те осъществяват самостоятелно - СОЛИД КО БГ АД или опосредено - БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, чрез своя дистрибутор ЕОС-ЛД ООД. Именно тази стопанска дейност дава основание да се изведе извод за наличие на конкуренти отношения между двете предприятия - искател и ответник по преписката. Съдът споделя становището на Комисията по отношение на процесния период, през който се преценява поведението на СОЛИД КО БГ АД при разпространение на рибни консерви под наименование "RIO mare" в опаковки, за които се твърди, че имитират опаковките, използвани искателя. С оглед на това в случая е релевантен осеммесечният период - от месец декември 2013 г., от когато е началото на разпространение на пазара на рибните консерви в спорните опаковки до датата на постановяване на атакуваното решение от КЗК. При установяване в каква степен действията на СОЛИД КО БГ АД са в противоречие с добросъвестната търговска практика и доколко те увреждат или могат да увредят интересите на конкурента, Комисията е извършила задълбочен фактически и правен анализ, съобразно релевираните твърдения за нарушения на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Следва да се има предвид, че КЗК е установила в т. 4 от диспозитива на обжалваното решение, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и в тази част няма подадена жалба, поради което съдът счита, че посочената част е извън предмета на настоящото съдебно производство. Относно установеното нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, съдът намира, че органът по преразглеждането е изложил относими, конкретни и обосновани правни изводи. По силата на визираната норма е забранено предлагане или реклама на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника или начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Съдът счита, че всички форми на имитация, регламентирани в текста на чл. 35 от ЗЗК се отнасят до недобросъвестна атака на потребителите, тогава когато оригиналният продукт вече е доказал своята привлекателност за потребителите и неговите характеристики пораждат в съзнанието им положителни асоциации, които ги подтикват да го предпочетат пред останалите алтернативни продукти, поради което задължително следва да се установи по- ранното предлагане на оригиналния продукт на пазара. Нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК категорично изисква спорният продукт или артикул вече да присъства реално на пазара. В хода на проведеното администартивно производство е установено по безспорен начин, че от 1998 г. дружеството - искател разпространява на българския пазар произведени от него рибни консерви и по-конкретно - консервирана риба тон с наименование "RIO mare", които доставя чрез българското дружество ЕОС-ЛД ООД, а от месец декември 2013 г. и СОЛИД КО БГ АД разпространява на българския пазар рибни консерви с риба тон с наименование "RIO mare" в спорните опаковки. От значение е обстоятелството, че в случая не е достатъчно да се установи наличието на заблуда, а създаване на объркване с друг сходен продукт, производител или търговец, защото при извършването на този вид нарушение целта е да се извлече полза от утвърден и наложил се на пазара продукт. С оглед на това кумулативна предпоставка при доказване на нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е продуктът, който е обект на имитация, вече да се ползва с определена известност на пазара по такъв начин, че конкурентният производител или търговец да има интерес от имитацията за постигане на по-добра реализация на продукта. Както бе отразено по- горе, консерви с риба тон и с наименование "RIO mare", в разновидности - риба тон натюр и риба тон в зехтин, започват да се внасят на българския пазар от подателя на искането чрез ЕОС-ЛД ООД, още през 1998 г., като от доказателствата по преписката е видно, че продуктът е обект на медийно промотиране от 1998 г. до сега чрез излъчване на рекламни клипове в БНТ, Нова ТВ, С. К., BTV, GTV, TV7, F. L.; чрез реклами в списания "Жената днес", "Паралели", "Ева", "Клуб М"; в радио - Тангра, FM+, К. К., Гларус, Дарик радио, Ретро радио, БГ радио, Jazz FM; разпространение на рекламни брошури и др. Оттук КЗК е извела законосъобразно заключение, че консервите с риба тон и с наименование "RIO mare" на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, които са предмет на твърдяната имитация, вече са добре познати на потребителя и се ползват с достатъчна отличителност сред останалите рибни консерви от този клас на българския пазар. Основният елемент от фактическия състав на нарушението, визирано в чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, е установяване на твърдяното сходство в опаковките, в които се разпространяват процесните продукти, понеже потребителят възприема конкретните стоки посредством тези опаковки, като се има предвид, че в случая двете конкурентни предприятия предлагат рибните си консерви в кръгли метални кутии, поставени в картонени опаковки, което не предполага визуален контакт на потребителя със самия продукт. Това налага извършване на изследване дали в конкретната хипотеза е възможно потребителят да бъде заблуден до такава степен от външния вид на опаковката на рибна консерва с риба тон на СОЛИД КО БГ АД, че да я обърка с известната му и вече добре позната опаковка на рибна консерва с риба тон на дружеството - искател и по този начин да повлияе на избора на купувача. КЗК правилно е преценила, съобразявайки се с константната съдебна практика, че при установяване на процесното нарушение не е необходимо пълно съвпадение или изцяло копиране на опаковките на конкурентните продукти. Дали е налице имитация следва да се оцени с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител, като наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия артикул и не изключва отговорността по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, ако в своята съвкупност отделните елементи на опаковката постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката или продавача. Следва да се установи наличието на близост в тези основни елементи в опаковката, които са характерни и запомнящи се и чрез които продуктът или продавачът се асоциира в съзнанието на потребителя. Категорично е наложено становището, че при установяване на визираното нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК преценката се осъществява с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от страна на обикновените потребители, а не от съответните специалисти. Следва да се има предвид факта, че обикновено купувачът възприема дизайна като цяло и не обръща внимание на детайлите, особено когато няма възможност да сравнява непосредствено различните продукти. Съдът намира, че КЗК е извършила обосновано и аргументирано съпоставяне между представените от двете предприятия процесни опаковки, в резултат на което е достигнала до верен извод, че между тях е налице сходство до степен такава, която би могла да доведе до заблуда в съзнанието на обикновения потребител. В т. 11.1 от фактическата част на обжалваното решение Комисията внимателно и задълбочено е обсъдила дизайна и външния вид на опаковките на СОЛИД КО БГ АД, в които са използвани основни елементи и визуализации с висока степен на сходство с тези на искателя, позиционирани на едни и същи части върху опаковките. Отразено е, че продуктът е поставен в кръгли метални консервени кутии, които от своя страна са поставени в картонени опаковки с форма на паралелепипед без две странични стени. Установено е сходство в използваните за фон цветови решения, както на металните кутии, така и на картонените опаковки с тези на подателя на искането. Констатирана е идентичност и в обозначаването на рибните консерви с риба тон от СОЛИД КО БГ АД, което използва същото наименование с това на искателя - "RIO mare". Наименованията на процесните рибни консерви са изписани с еднакъв, специфичен шрифт и са позиционирани на едно и също място върху кутията, поради което те не индивидуализират в достатъчна степен всеки едни от продуктите поотделно, което не изключва създаването на риск от заблуда относно вида и най-вече произхода и производителя на стоката. КЗК е счела, че заблудата се подсилва в още по- голяма степен чрез използване върху опаковките и на еднакви изображения на рибно филе с тънки, кръгово нарязани и поставени "един в друг" концентрични резени и на листа от зелени зеленчуци, върху които е поставено филето. Съдът не споделя становището на Комисията, че идентичните изображения са на рибно филе с тънки, кръгово нарязани и поставени "един в друг" концентрични резени, доколкото няма данни да са подреждани по този начин. Същественото в случая е, че и двете конкурентни предприятия са използвали изображение на напречно разрязано рибно филе, което е отразено под един и същ ъгъл, поставено е върху зеленчуци на сходен цветови фон, както и са ползвани бутилки зехтин и маслини. Органът по конкуренцията точно е констатирал, че еднаквите цветове, използвани за фон върху картонените опаковки и върху металните кутии, заедно с повтарящите се елементи с идентично разположение налагат цялостно впечатление за наличие на значителна степен на сходство в опаковките, което не позволява на СОЛИД КО БГ АД да се индивидуализира като отделен предложител на рибни продукти. Следователно установеното сходство в опаковките, което безспорно е свързано с използването на сходни стилистични елементи, е достатъчно за установяване на нарушение на ЗЗК в случаите, в които общата визия на продуктите в техните опаковки сочи подобие или такава близост, която да доведе до заблуждение на потребителя. В мотивите на обжалваното решение - т. 11.2 обективно и добросъвестно са отразени и различията в словнообразните елементи, използвани в дизайните на опаковките на искателя и СОЛИД КО БГ АД, които обаче са незначителни и трудно забележими, поради което са несъществени на фона на създаденото цялостно визуално сходство поради обстоятелството, че се отнасят за допълващи опаковките елементи и не са в състояние да променят общата им визия. КЗК правилно е акцентирала на обстоятелството, че обикновените потребители възприемат опаковката на продукта като цяло, без да я анализират в нейните детайли, запомнят някой от съществените й елементи като общо впечатление, поради което възможността от въвеждане в заблуждение се установява чрез констатираните сходства между сравняваните обекти, а не на минималните различия. В множество съдебни решения вече е обърнато внимание, че наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия продукт не изключва отговорността по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, когато в своята съвкупност отделните компоненти на опаковката постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката или продавача. В случая липсва основание да отклонение от установената съдебна практика, поради което настоящият съдебен състав възприема формираното вече становище по приложението на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По искане на двете страни по делото е изслушана съдебно - маркова експертиза, според която дизайнът на опаковките и техните общи елементи - формоизграждане, цветове, колорит, изобразителни елементи, надписи и тяхната композиция, водят до възможност за объркване на потребителя относно произхода на стоката "риба тон консерва", предлагана от двете конкурентни предприятия. Съдът кредитира заключението на изслушания експерт доц. д - р М., като компетентно и добросъвество дадено, тъй като същото не е опровергано от останалите събрани по делото доказателства. Приетата експертиза е базирана на извършен оглед на веществените доказателства, приети по делото и описани в заключението, както и на извършени проучвания от експерта в търговската мрежа. Настоящият съдебен състав споделя становището на вещото лице, изразено при приемане на експертизата в съдебно заседание на 09.12.2015 г., че в случая изследването по реда на ЗЗК е досежно евентуалното объркване на "обикновения потребител". Направено е прецизно разграничение между три категории потребители: при прилагане на Закона за промишления дизайн преценката е на информирания потребител, при ЗМГО потребителят е високо информиран, осведомен потребител, а при прилагане на ЗЗК преценката се извършва от гледна точка на обикновения потребител, което обстоятелство налага да се осигури допълнителна и по-широка закрила в контекста на потребителския интерес. Н. въпрос на съда към вещото лице, ако същото се абстрахира от експертните си знания, дали би се заблудило като обикновен потребител при закупуване на процесните рибни продукти, експертът е дал заключение, че въпреки различията в отделните елементи на опаковките, общото впечатление от общия дизайн на опаковките като композиция и като организация води до отговор "Да безспорно би могло да доведе до объркване". В жалбата, по която е образувано настоящото съдебно производство е изразено твърдение, че дизайнът на спорните опаковки не е специфичен и той е общо разпространен. Това не е така, защото от приетата съдебно- маркова експертиза /на л. 17 от нея/ е видно, че на българския пазар редица фирми предлагат продукти "риба тон консерва", но те ползват различни и отличаващи се опаковки от тези, предлагани от страна на БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД. При тези данни решаващият съдебен състав намира за верен и обоснован изводът на КЗК, че цялостният външен вид на опаковката на разпространяваните на българския пазар от СОЛИД КО БГ АД рибни консерви с риба тон и с наименование "RIO mare" създава обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата на чл. 35, ал. 1 характеристики на съответната стока. Съдът счита, че ползването на спорните опаковки на процесните рибни продукти от дружеството- жалбоподател е извършвано по начин, който е бил в състояние да стимулира купувачите да закупуват точно определени конкретни рибни продукти, подведени от известността на наложилите се на пазара продукти със сходни опаковки, произведени от БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД, което би могло да повлияе отрицателно върху конкурентната среда и да създаде реална опасност от увреждане интересите на конкурентите. Чрез описаната по- горе имитация в опаковките се създава впечатление в обикновения купувач за идентичност и за един и същ произход на предлаганите рибни консерви, като дори поставянето на допълнителни и описателни словни надписи от СОЛИД КО БГ АД върху опаковките - "NEW" и "Light" не води до отличителност в съзнанието на потребителите, доколкото такива надписи обичайно се използват като указания за "нов" продукт, с което се подсилва представата в обикновените потребители, че на пазара е разпространен нов вид от същата продуктова гама на известния и наложил се вече производител. При това положение настоящият съдебен състав счита, че отговорността за създадената от СОЛИД КО БГ АД имитация на цялостния външен вид на опаковките на рибни консерви на искателя законосъобразно е ангажирана спрямо това дружество, защото е установено, че същото разпространява процесните рибни консерви в опаковки, изработени по негов собствен проект и дизайн, в какъвто смисъл са представените писмени становища от СОЛИД КО БГ АД. Основната теза на жалбоподателя е, че КЗК недопустимо е санкционирала СОЛИД КО БГ АД затова, че е използвало притежавана от него законно регистрирана в Патентно ведомство търговска марка "RIO mare". Това възражение е развито и в административното произовдство и КЗК се е произнесла законосъобразно по този въпрос. В мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че както искателят пред КЗК, така и жалбоподателят в съдебното производство имат регистрирани на свое име и действащи на територията на страната марки, съдържащи в словната си част наименованието "RIO mare" и следното изображение: ярко жълт надпис "RIO mare", в който двете думи са изписани с главни и малки плътни латински букви, една под друга и със специфичен шрифт, които са разположени на тъмносин фон, като надписът е под формата на трапец с окръглени долни краища и с контур в по- светъл, но ярък син цвят. Безспорно са установени обстоятелствата, че подателят на искането пред КЗК има регистрирани 9 комбинирани марки на Общността "RIO mare" с действие на територията на Р. Б. от 01.01.2007 г., като най-ранната от тях е заявена през 2003 г., а СОЛИД КО БГ АД ползва описаната комбинирана марка с рег. № 83217, прехвърлена на това предприятие на 03.04.2013 г. от К. Т. ЕООД, която от него е заявена през 2006 г. КЗК правилно е преценила, че към настоящия правен спор нямат отношение споровете в ПВ и в АССГ по реда на ЗМГО относно ползването на описаните марки. От определящо значение в случая е обстоятелството, че и двете конкурентни предприятия нямат регистрирани промишлени дизайни за опаковки на предлаганите рибни консерви. Следва да се има предвид и факта, че с обжалваното решение КЗК не е установила нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, в който случай се забранява ползването на идентична марка и се изследва този въпрос. В конкретния случай установеното нарушение е по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, който нормативен текст регламентира забрана на неправомерна имитация на външен вид, опаковка, маркировка и др., а не на регистрирана марка. Комисията е установила нарушение, осъществено чрез имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на цялостния външния вид на процесните опаковки, а не само на отделен елемент. КЗК правилно е акцентирала на обстоятелството, че СОЛИД КО БГ АД не използва самостоятелно върху опаковките си марка с рег. № 83217, а в комбинация със специфични и основни за БОЛТОН АЛИМЕНТАРИ АД изображения, чрез които искателят вече е придобил известност от 1998 г. на българския пазар, като с това си поведение дружеството - жалбоподател не се презентира като отделен предложител и разпространител на процесните рибни продукти. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за неоснователни оплакванията на дружеството - жалбоподател срещу установеното нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на СОЛИД КО БГ АД, постановеното прекратяване на нарушението и разпореденото незабавно изпълнение на т. 2 от обжалваното решение. Решаващият съдебен състав счита за основателно възражението на жалбоподателя против размера на наложената от КЗК имуществена санкция за извършеното нарушение в размер на 3% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2013 г., равняваща се на 101 850 лева. В случая е приложима разпоредбата на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, според която при определяне на санкциите за извършени нарушения се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, като при определяне конкретния размер на санкцията КЗК следва да се съобразява с Mетодиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330 от 17.03.2011 г. Комисията е определила вида и продължителността на установеното нарушение, като е счела, че то следва да се дефинира като не особено тежко, за което съгласно т. 17а от Методиката за определяне на санкциите се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Комисията не е открила наличието на смекчаващи или утежняващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката и е приела въз основа на представения отчет за приходи и разходи на СОЛИД КО БГ АД, че нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата 2013 г., са в размер на 3 395 000 лв. При тези данни Комисията е преценила, че размерът на санкцията следва да възлиза на 3 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г. Съдът счита, че в случая не е осъществено не особено тежко нарушение, защото установеното нарушение не е извършено през сравнително дълъг период от време, както и неблагоприятните правни последици от него не водят до по- значителен негативен ефект върху конкуренцията. В конкретната хипотеза процесният период на нарушението е по- малък от една година - осем месеца, поради което настоящият съдебен състав преценява, че антиконкурентното поведение е осъществявано през кратък период. Съдът счита, че неблагоприятните правни последици в случая не водят до значителен отрицателен ефект върху конкурентната среда, предвид реалния обем на продажбите и сравнително ниските цени на процесните рибни продукти, установени с приетата и неоспорена съдебно-икономическа експертиза, с която е определен прихода на нарушителя от търговията с процесните стоки през визирания период, който възлиза на 255912,12 лв. и е значително по- нисък в сравнение с общата стойност на нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата 2013 г., които са 3 395 000 лв. При оценяване реалния ефект върху конкуренцията съдът отдава значение и на вида на стоките - рибни продукти, които са бързооборотни и малотрайни, както и на обстоятелството, че в хода на административното и на съдебното производство не е установено действително увреждане интересите на конкурентното предприятие, а реална опасност от такова увреждане. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че от страна на СОЛИД КО БГ А е осъществено леко нарушение по смисъла на т. 17.2а от приложимата Методика. Съдът споделя становището, че не са установени смекчаващи и утежняващи отговорността обстоятелства, поради което намира, че конкретният размер на санкцията следва да възлиза на 1 % от стойността на нетните приходи от продажби на нарушителя за 2013 г., а именно: 33 950 лв., а надхвърлящата част от санкцията над този размер следва да бъде отменена. По разноските: Всички страни в процеса своевременно са претендирали присъждане на направените от тях разноски. Настоящият съдебен състав счита, че с оглед изхода на спора - частично уважаване и частично отхвърляне на жалбата, следва да се осъществи компенсация между разноските и те да останат за страните, така, както са направени от тях. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,