Решение № 5262 от 12.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7698/2014 г.

Решение № 5262 от 12.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7698/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал.6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Красимир Костадинов Владев с адрес: гр. Бургас, ж.к. "Лазур", бл. 50, вх. 4, ет. 4 /съдебен адрес: гр. Бургас, ул. "Сливница" 2, вх. 2, ет. 3 чрез адв. Мутафов/, против решение 645/17.04.2014 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм.д. 2485/2013 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 021202213/03.06.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, в частта, потвърдена с решение № 250/22.08.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост и незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Твърди се, че разпореждането с имущество, което е частна собственост на физическото лице, придобито в режим на съпружеска имуществена общност /СИО/, а не в качеството му на едноличен търговец /ЕТ/, не представлява независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС. Броят на извършените продажби на недвижими имоти от физическото лице не могат да бъдат критерий за това, противно на приетото от съда. Съгласно трайно установената практика на СЕС недвижимите имоти спадат към дълготрайните активи, които могат да бъдат използвани както за професионални, така и за лични цели, и по отношение на тях собственикът има право да избере дали да ги включи в имуществото на своето предприятие или да ги запази като лична собственост, като по този начин сам определя начина на данъчното им третиране. СЕС не посочва в своите решения, че за да има право на избор, лицето следва да ползва тези имоти за жилищни нужди. Според касатора, съдът неправилно не се е съобразил с постановеното решение на ВАС, осмо отд. № 164/05.01.2012 г. по адм.д. № 2642/2011 г., което е постановено по сходен казус, и в което съдът подробно е коментирал решенията на СЕС по дела С-291/92, С-415/98, С-269/00, С-72/05 и С-25/03. Претендира се отмяна на решението и присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № 021202213/03.06.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, в частта, потвърдена с решение № 250/22.08.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП, в която на ревизираното лице Красимир Костадинов Владев са определени задължения за ДДС и лихви на основание чл. 102, ал. 3, т. 1 ЗДДС за периода 01.12.2010 г. - 31.12.2011 г. в общ размер 18 577.87 лв. Първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователна жалбата на Владев против РА. Точно е установил фактическата обстановка, която не е спорна за страните и е следната: Жалбоподателят заедно със съпругата си Таня Марчева Владева придобиват през 2004 г. недвижим имот 5 127 кв.м. от УПИ II-45 в кв. I, зона "А" по плана на ж.к. "Меден рудник"- Бургас. През 2005 г. учредяват право на строеж върху така придобития имот в полза на "Екотермал строй-1" ООД. Срещу учреденото му право на строеж дружеството се задължава да проектира и построи със собствени средства, материали, труд и организация седем блока, а учредителите си запазват правото на строеж върху определени обекти, изброени в НА. След сключени между страните договори за замяна и делба през 2007 г. Таня и Красимир Владеви придобиват в съсобственост 39 апартамента, 9 избени помещения, 2 гаража, 3 магазина и ресторант с РЗП общо 2 926.23 кв.м. За периода 01.04.07г. - 28.02.08г. от ревизираното лице е реализиран оборот в размер на 90 041.23 лв., представляващ половината от получените доходи от съпрузите н резултат на извършени продажби на два апартамента и ? ид.ч. от ресторанта. С договор от 01.03.2010 г. Владеви отдават под наем партерния етаж на бл. 4 на "Айтосфарма" ЕООД за аптека за срок от седем години при наемна цена 1 000 лв. на месец. С НА № 12/02.06.2010 г. и с НА № 93/28.10.2010 г. съпрузите продават още два апартамента. Половината от получените доходи от наем и продажби в периода 01.03.2010 г. - 31.10.2010 г., е в размер на 62 712.95 лв. Органът по приходите е приел, че доходът е реализиран от ревизираното лице в резултат от извършвана от него независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС и представлява облагаем оборот по смисъла на чл. 96, ал. 2 ЗДДС. Към 31.10.2010 г. лицето отговаря на условията за задължителна регистрация, регламентирани в чл. 96, ал. 1 ЗДДС, и е било длъжно да подаде заявление за регистрация по ЗДДС до 14.11.2010 г. Тъй като то не е изпълнило това задължение, с РА са му определени данъчни задължения по реда на чл. 102, ал. 3, т. 2 ЗДДС за периода 01.12.2010 г. - 31.12.2011г. При така установената фактическа обстановка правилен и законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че ревизираното лице е данъчно задължено лице по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗДДС, доколкото извършваната от него дейност, свързана с изграждането на недвижими имоти, продажбите им и отдаването им под наем, представлява независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2, предложение последно ЗДДС, а именно експлоатация на материално имущество с цел получаване на редовен доход от него. Правилно също така съдът е посочил в мотивите на своето решение, че нормата на чл. 3, ал. 2 ЗДДС не предвижда като задължителна предпоставка при осъществяването на независима икономическа дейност, тази дейност да е осъществена само и единствено от регистриран търговец, чрез активи, включени в неговото предприятие, придобити чрез средствата на това предприятие, и при реализация на доходите от експлоатацията им отново в полза на предприятието, в какъвто смисъл са доводите на жалбоподателя. Напротив, видно от текста на чл. 3, ал. 2 ЗДДС независимата икономическа дейност е дейността на производители, търговци и лица. В случая няма спор, че сделките на разпореждане с материална собственост са осъществени от физическото лице, а собствеността върху недвижимите имоти е придобита в режим на СИО от съпрузите като физически лица, а не като регистрирани търговци. Именно поради това получените доходи са разделени на две. Правилно съдът е приел, че решението на ВАС, осмо отд., на което жалбоподателят се позовава, е постановено по казус, различен от процесния. По делото, по което е било постановено решението на ВАС от 05.01.2012 г., спорен е бил въпросът дали продажбата на един апартамент през 2005 г. представлява независима икономическа дейност, осъществявана от ревизираното физическо лице, и може да участва при формирането на необходимия оборот за регистрация по ЗДДС заедно с оборота от дейността на лицето като ЕТ. Съдът е приел, че апартаментът е бил придобит в режим на СИО през 1981 г. и през годините до 2005 г. е бил единствено семейно жилище на ревизираното лице и семейството му, което обстоятелство е безспорно установено. Именно поради това съдът е приел, че не следва продажбата му да бъде разглеждана като част от извършвана от жалбоподателя независима икономическа дейност. Неоснователен в тази връзка е и доводът на касатора, че броят на извършените продажби е без значение при определянето на дейността, свързана с тях, като независима икономическа дейност. Според определението на понятието независима икономическа дейност в чл. 3, ал. 2, предложение последно ЗДДС законодателят изрично е регламентирал, че такава представлява експлоатацията на материално имущество с цел получаване на редовен доход. В този смисъл точно е транспонирана разпоредбата на чл. 9, пар. 1, т. 2 от Директива 2006/112/ЕС на Съвета, предвиждаща получаване на доход за продължителен период от време. Поради това в случая са от значение както броят на придобитите недвижими имоти - 39 апартамента, 9 избени помещения, 2 гаража, 3 магазина и ресторант, така и броят на извършените продажби, периодът на извършване на продажбите /2007 г. - 2011 г./, както и периодът на отдаване под наем на партерния етаж - 7 години. В тази връзка следва да се посочи, че с решение № 3783/18.03.2014 г., постановено по адм.д. № 10527/13 г., ВАС, първо отд. е оставил в сила решение № 1351/19.06.2013г. по адм.д. № 2671/2012 г. на Административен съд - Бургас, потвърждаващо РА № 011201067/11.09.2012 г., с който на Таня Марчева Владева са определени задължения по ЗДДС за периода 01.12.2010 г. - 31.11.2011 г. на основание чл. 102, ал. 3, т. 1 ЗДДС във връзка с извършените от нея и съпруга й разпоредителни сделки със същите недвижими имоти. Съдът е направил същите изводи, че осъществената от тях дейност представлява независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС, както и че решението на ВАС, осмо отд. № 164/05.01.2012 г. по адм.д. № 2642/2011 г. е постановено при различна фактическа обстановка. Неоснователно също така се твърди в касационната жалба, че административният съд не е съобразил решенията на СЕС, според които по отношение на недвижимите имоти, които могат да бъдат използвани както за професионални, така и за лични цели, собственикът има право да избере дали да ги включи в имуществото на своето предприятие или да ги запази като лична собственост, като по този начин сам определя начина на данъчното им третиране, а в случая ревизираното лице е избрало да не ги включва като дълготрайни материални активи в своето предприятие. Тези решения са постановени във връзка с тълкуване на разпоредбата на чл. 16 от Директива 2006/112/ЕС, според която използването от облагаемо лице на стоки, формиращи част от неговите стопански активи, за негова лична употреба, за такава на неговия персонал, безплатно разпореждане с тях или общо казано употребата им за цели, различни от стопанската му дейност, ще се разглежда като доставка на стоки срещу възнаграждение, при която ДДС върху тези стоки или върху компоненти от тях частично или напълно подлежи на приспадане. Идентичен е текстът на чл. 6, пар. 2 от Шеста директива. СЕС приема, че ако данъчнозадълженото лице избере да третира капитални стоки, използвани както за стопански, така и за частни цели, като стопански стоки, ДДС, дължим като входящ данък върху придобиването на тези стоки, по принцип, изцяло и незабавно се приспада. Използването на капитални стоки за частна употреба от данъчнозадължено лице или от неговия персонал, или за цели, различни от тези за неговата стопанска дейност, където входящ ДДС, платен върху такива стоки, изцяло, или отчасти се приспада, се третира като възмездна доставка на услуги и се облага въз основа на разходите за предоставяне на услугите. Когато данъчнозадължено лице избере да третира цяла сграда като образуваща част от активите на неговата стопанска дейност, например, и в последствие използва част от тази сграда за частни цели - от една страна - той има право да приспада входящ ДДС, платен върху всичките му разходи за строежа, свързани със сградата, и от друга, той е предмет на съответното задължение да плати ДДС върху сумата разходи за осъществяване на такова използване. Що се отнася до освобождаванията от облагане, регламентирани в чл. 13 от Шеста директива, съответно чл. 132 - чл. 137 от Директива 2006/112/ ЕС, СЕС еднозначно приема, че те трябва да се тълкуват стриктно, тъй като съставляват изключения от общото правило, че ДДС трябва да се начислява върху всички услуги, доставени възмездно от данъчнозадължено лице. В този смисъл именно е и решението на СЕО от 08.05.03 г. по дело С-269/2000 г., на което касаторът се позовава. В случая спорът обаче касае задължение за начисляване и внасяне на ДДС по облагаеми доставки по смисъла на чл. 12 ЗДДС, осъществени от данъчно задължено лице. Безспорно процесните доставки са осъществени от данъчно задължено лице съгласно чл. 3, ал. 1 ЗДДС, извършващо независима икономическа дейност. Съгласно чл. 25, ал. 6, т. 1 ЗДДС на датата на възникване на данъчното събитие данъкът става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли. Когато осъществява облагаеми доставки в качеството си на данъчно задължено лице, според определенията в закона, това лице няма право да избира дали те да бъдат облагаеми или не. Поради така изложените съображения, настоящата касационна инстанция намира касационната жалба за неоснователна, а решението на Бургаския административен съд за правилно и законосъобразно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отд. Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 645/17.04.2014 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм.д. № 2485/2013 г. Решението не подлежи на обжалване.