Решение № 1940 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1176/2020 г.

и ОП № 9

с предмет, идентичен на този по прекратената процедура. Според съда конкретно проведената процедура попада в изключенията от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Съдът се е позовал на чл. 18, ал. 7 ЗОП, където изрично е предвидена възможност за договаряне само с едно лице. Обосновал е извод, че не са извършени нарушения на чл. 160, т. 3 от Регламент № 2018/1046 ЕС и на цитираните норми от вътрешното право. По тези съображения е приел, че изводът за допусната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се явява незаконосъобразен и е отменил атакувания акт. Решението е неправилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. По делото не е спорно, че предпоставките за прекратяване на откритата процедура за ОП № 3

и ОП № 9

по чл. 110, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки са изпълнени и с решение № ОП-3/2017-0077/13.09.17 г. възложителят е прекратил процедурата, което е влязло в сила. Законосъобразно е и решението на общината да започне процедура по договаряне без предварително обявление, тъй като са били налице кумулативно предвидените в чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП изисквания - всички подадени оферти са неподходящи и условията на поръчката не са съществено променени. Съдът правилно е определил основния спорен въпрос по делото, а именно дали отправянето на покана само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. В Глава четвърта от Закона за обществените поръчки, чл. 18, ал. 1, са уредени процедурите за възлагане. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана до само един участник, напротив, законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Този избор действително е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на неговите външни граници. Защото те са предмет на законодателна преценка - законодателят може да превърне в изискване за законност всяко действие, което априори изглежда въпрос по целесъобразност. Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо ЗОП. Предметът на поръчката по двете обособени позиции е инженеринг на две жилищни сгради, находящи се в гр. Берковица, по проект "Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в град Берковица". С този предмет може да бъде изпълнена от повече от един оператор, защото не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост. Това са изключенията по Закона за обществените поръчки, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП разглежда общите изисквания за отделните видове процедури по този закон. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително изпълнение са регламентирани в чл. 79 ЗОП. Изключение от принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП е предвидено в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но то е неприложимо за конкретната проведена процедура. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Единственото изключение по смисъла на Регламента и от принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, което е неприложимо в конкретната процедура. Целта на Закона за обществените поръчки, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят на обществената поръчка в процедура по договаряне без предварително обявление е преговарял с един изпълнител конкретно за всяка от обособените позиции. На национално ниво хипотезите, в които се допуска процедура по договаряне без обявление, са в чл. 79, ал. 1, т. 1-10 ЗОП. Правното основание по конкретната поръчка е чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това правно основание не сочи към конкретен икономически оператор, който да изпълни поръчката. Следователно, принципът за свободна и лоялна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1 ЗОП, при възможност изисква покана на повече от един икономически оператори. Настоящият съдебен състав приема възражението на касатора, че оперативната самостоятелност на възложителя в рамките на тази процедура също е ограничена от принципите в Договора за функциониране на Европейския съюз и произтичащите от тях принципи в чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). След като липсва изрично регламентирана хипотеза, в рамките на която възложителят може да покани само един оферент, преценката в хода на процедурата дали да покани един или повече оференти следва да се ръководи от сочения принцип. Макар и да не е определен нормативно броят оференти, които в случая възложителят трябва да покани, това не може да се обоснове извод, че при липса на обективна причина, която да налага покана на един оферент, възложителят не нарушава конкуренцията, отправяйки покана само към един определен участник. Съгласно чл. 64, ал. 1 ППЗОП, в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изключенията са регламентирани в чл. 64 и чл. 65 ППЗОП, в което не попада конкретната хипотеза. Ето защо, при спазване на принципите за конкуренция, бенефициерът е длъжен да проведе договаряне по реда на чл. 67 ППЗОП. Облекчените условия при провеждането на процедурата се свеждат именно до договаряне с конкретни кандидати, но това по никакъв начин не оправдава неосигуряването на конкурентна среда чрез пълното изключване, без наличие на обективна причина, на конкуренцията. Ето защо законосъобразен е изводът на органа, че възложителят е дал необосновано предимство само на конкретен икономически оператор за съответната обособена позиция. Ограничението не е обосновано нито нормативно, нито от спецификата на предмета на поръчката, затова поканата само до един участник несъмнено ограничава участието на други оференти, в нарушение с принципите на конкуренция. Несъответно на материалния закон съдът е приел, че проведената процедура е законосъобразна, не нарушава принципите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и не представлява нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Извършеното нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности - неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер от 5 % до 25 % в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, който е в минимален размер. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. При проведена публична процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ, безспорно има финансово засягане на общностния бюджет. Провеждането на процедурата при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Фактите по делото са безспорно установени, поради което касационният състав следва да се произнесе по съществото на спора, при което да отхвърли подадената от Община Берковица жалба срещу решение № РД-02-36-414/26.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноски по делото, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер от 3008, 27 лв., от които 1417, 46 лв. разноски за първоинстанционното производство, 1417, 46 лв. за касационното производство, както и 173, 35 лв. платена държавна такса, на основание чл. 143, ал. 4 АПК. В писмените бележки ответникът е направил принципно възражение за прекомерност на претендирани от другата страна разноски. В съдебно заседание не е представляван, поради което липсват каквито и да било конкретни мотиви за стореното възражение. В тази връзка съдът следва да посочи, че уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на касатора не надвишава определения по Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимум с оглед материалния интерес по делото и същото е в съответствие с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредбата.