Решение № 33 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7604/2023 г.

Решение № 33 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7604/2023 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител – Д. Д., правоспособен юрист, срещу Решение № 3269/17.05.2023 г., постановено по адм. дело № 5396/2022 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение № 1-020-001-2-459/19.05.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението Договор № СОА22-ДГ55-66/09.02.2022 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – ДЗЗД "НОВИ ИСКЪР 2021", на стойност 19 920 000,00 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б", във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Мотивира становище, че утвърденият от възложителя оценъчен механизъм не позволява обективна съпоставка на предлаганото в техническите предложения качество, поради което оказва възпиращ ефект спрямо потенциални заинтересувани от участие в процедурата икономически оператори. Твърди, че надграждащите обстоятелства, описани в методиката по проведената обществена поръчка, преповтарят по съдържание посочените в документацията за участие минималните изисквания на възложителя. Поддържа още, че противно на застъпената от решаващия състав на АССГ теза, и чрез двете надграждащи обстоятелства се проследяват елементи, които са императивно нормирани от нарочни разпоредби, съдържащи се в Закона за устройството на територията (ЗУТ). Намира за неправилен извода на първостепенния съд и по отношение на описаните в методиката действия за намаляване на социалното напрежение в случай на евентуално постъпили жалби, сигнали и/или оплаквания от лица, непосредствено засегнати от изпълняваните СМР, по съображения, че включването на подобна информация от участниците е равнозначно на поемането на допълнителни задължения във връзка с предмета на възлагане, каквато не би следвало да е целта й, предвид систематичното място, където се намира.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата против атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, включващи юрисконсултско възнаграждение за осъщественото пред АССГ и Върховния административен съд процесуално представителство и заплатена за касационното производство държавна такса.

Ответникът – Столична община, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, район "Оборище", [улица], в писмен отговор, депозиран чрез адв. Г. Попов от Софийска адвокатска колегия (САК), оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски по списък съгласно чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 АПК.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение № 1-020-001-2-459/19.05.2022 г. на ръководителя на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението Договор № СОА22-ДГ55-66/09.02.2022 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – ДЗЗД "НОВИ ИСКЪР 2021", на стойност 19 920 000,00 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Столична община е бенефициер по сключен с Министерството на околната среда и водите (МОСВ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-1/01.02.2022 г. по процедура чрез директно предоставяне на БФП BG16M10P002-1.020 "Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община".

За разходване на средствата по така сключения договор Столична община е провела открита процедура съгласно чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране и строителство на обект: "Доизграждане на канализационната мрежа на гр. Нови Искър, район "Нови Искър – СО".

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник – ДЗЗД "НОВИ ИСКЪР 2021", е сключен Договор № СОА22-ДГ55-66/09.02.2022 г., на стойност 19 920 000,00 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че по процедурата е утвърдена методика, предвиждаща следния механизъм за оценка:

Комплексната оценка (КО) на офертата представлява сбор от точките по показател Техническа оценка (ТО), при максимален брой – 100, т. и относителна тежест 60%, и Финансова оценка (ФО), при максимален брой – 100, т. и относителна тежест 40%.

ТО включва пет подпоказателя, както следва: Т01 "Срок за изработване на технически проект" с максимален точков актив от 5, т., Т02 "Срок за изпълнение на СМР, включително доставка, монтаж и пуск на съоръженията/оборудването за инсталациите" с максимален брой точков актив от 10, т., ТОЗ "Професионалната компетентност на персонала" с максимален брой точков актив от 22, т., Т04 "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" с максимален брой точков актив от 30, т. и Т05 "Концепция за изпълнение" с максимален брой точков актив от ЗЗ, т.

Подпоказателят Т04 "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" е определен като незадължителен (надграждащ) елемент, който има за предмет представяне на възгледите на изпълнителя относно допълнителни специфични социални аспекти, пряко произтичащи от обхвата на поръчката. Посочено е, че в резултат от тяхното прилагане ще се постигне елиминиране или намаляване на негативните социални последици, които са с временен характер и са свързани с реализацията на част от възлаганите в рамките на поръчката дейности:

1. Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което съществуващи сградни канализационни отклонения са изключени от наличната мрежа преди превключването им към новоизградената такава; (8 точки)

1. Мерки в случай на аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от посочените в т. 1; (8 точки)

1. Мерки, целящи елиминиране или редуциране на вредно социално въздействие от СМР в часовия пояс 14-16 часа, както и неработни (почивни) дни; и: (7 точки)

1. Действия за намаляване на социалното напрежение в случай на евентуално постъпили жалби, сигнали и/или оплаквания от лица, непосредствено засегнати от изпълняваните СМР (7 точки).

От своя страна, в описанието към Подпоказателя Т05 "Концепция за изпълнение" е предвидено, че за да получи точки по него, участникът следва да е представил предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя, като съдържа най-малко следните елементи: "Организационна схема на изпълнението на поръчката"; "Предложение за проектиране и строителство". "Строителна програма и времеви график на изпълнението" и "Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение". За това се присъждат 10 точки.

Към компонента "Строителна програма и времеви график" е включено следното пояснение:

"Да се представи като приложение към предложението (във формат Microsoft Project или еквивалентен, предоставящ еквивалентна функционалност, линеен график, с посочени технологични и логически взаимовръзки между отделните дейности. Графикът следва да представя работната програма за изпълнение на всички дейности, предвидени съгласно документацията и договора. Той трябва да включва и предвидените от участника дейности по улици/участъци/клонове и да е съобразен с технологичната последователност на предвидените нестроителни и строителни дейности. Графикът следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от Договора и Обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на Документи на Изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, необходимите ресурси (труд, материали, механизация) за изпълнение на работите, изпитвания, пуск, пробна експлоатация на Обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти. Графикът следва да показва технологична съвместимост на отделните дейности и операции, както и съответствие с останалите части от офертата, техническата спецификация, техническата документация и предложените ресурси. Графикът следва да е в съответствие с декларираната организация на работата и техническо оборудване за изпълнение на поръчката, както и с предложените срокове за изпълнение. "

За да получи 20 или съответно максималния брой от 33 точки по посочения подпоказател, съответното лице следва да е представило предложение, в което е представена информация по едно или съответно две от надграждащите обстоятелства, както следва:

Обстоятелство № 1 – "В предложената концепция за изпълнение са предложени мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане и съответния строеж и за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на проекта и нормативните изисквания. "

Обстоятелство № 2 - "В предложената концепция за изпълнение са предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторския надзор.

За всяка от предложените мерки трябва да са посочени:

• Същност и обхват на мярката;

• Систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й);

• Експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности;

• Очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите (съответно за гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на договора като цяло – по Надграждащо обстоятелство № 2) съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.

Допълнително за Надграждащо обстоятелство № 2 участниците следва да предложат и:

• Действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.

Възложителят на обществената поръчка е дал дефиниции за понятията "навременно" и "качествено изпълнение", като "навременно" е определил като "от цялостната разработка се обосновава извод за гарантирано спазване на предложения от участника срок", а "качествено изпълнение" – "от цялостната разработка се обосновава извод за изпълнение на поръчката, съгласно действащата нормативна уредба, изискванията на Възложителя и проекта на договора".

Според проверяващите надграждащите обстоятелства по т. 4 от Т04 и Т05 са определени по начин, който не позволява да се оцени качеството на предложенията.

На първо място, доколкото като минимално изискване е предвидено представянето на времеви график, в който е описана последователността на всички дейности, включително чрез дефиниране на сроковете за доставка на материалите, необходими за строителството, то Надграждащо обстоятелство № 1 от Т05, и по-специално въведените с него мерки за навременна доставка, проверяват вече представена информация и не допринасят за оценката на качеството на съответното предложение.

На следващо място, сред минималните изисквания са и методите за осъществяване на контрол, които ще се прилагат по време на проектирането и строителството, както и очакваните резултати от прилагането им и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на проектирането и строителството и за преодоляване на негативните последици за проекта и неговата реализация при допускане на забава в изпълнението, което поставя под съмнение добавената стойност, която придава Надграждащо обстоятелство № 2. По отношение на последното не става ясно и с каква насоченост следва да са мерките, доколкото се касае за три различни дейности.

Наред с изложеното, проверката и контролът на влаганите в строежите продукти съгласно чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ са възложени на конкретно лице – строителен надзор, което прави визирания в надграждащите обстоятелства вътрешен контрол от изпълнителя неспособен да отговори на нормативните изисквания и в този смисъл ненужен за проследяване качеството на офертите, каквато би следвало да е целта му. Общо за Т05 не е разписан очакваният ефект от мерките, и по-специално липсват примери, които да бъдат ориентири за участниците, не е дадена достатъчно информация, нито обективен критерий за съпоставка, което презумира множество и субективни възприятия както от участниците, така и от оценителната комисия.

По отношение на Т04 е формулиран извод, че този показател проследява възможностите на участниците да предложат начин на справяне с хипотетичен проблем, но доколкото той може и да не възникне, в последния случай тези мерки биха се явили неотносими към предмета на поръчката. Нещо повече – самата преценка дали са предложени такива мерки е субективна, доколкото не са въведени обективни критерии за съпоставка.

Изложеното е мотивирало контролните органи да завършат проверката с констатация за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б", във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за констатираната нередност в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата. Приел е, че Надграждащо обстоятелство № 1 не преповтаря по съдържание минималните изисквания, т. к. последните, в частта относно линейния график, предвиждат изложение на последователността от включените в предмета на възлагане дейности, ведно с технологичните и логически взаимовръзки между тях и заложените срокове, което е нещо същностно различно от представяне на визията относно мерки за осигуряване спазването на тези срокове. Съдът е стигнал до заключението, че контролът на качеството, предвиден в надграждащите елементи, не противоречи на разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ, а допълва извършвания по силата на тази норма строителен надзор. Отхвърлена е тезата и че за да съответства на законовата регламентация, методиката следва да съдържа примерни мерки. В тази връзка са изложени съображения, че този подход би стеснил дискрецията на самия изпълнител, а това би лишило възложителя от съответния опит в сферата. Липсата на информация досежно насочеността на мерките, също е възприето като неоснователен да мотивира крайния извод на административния орган аргумент. В тази връзка АССГ е посочил, че участниците в процеса са разумно информирани и ангажирани със строителна дейност икономически оператори, за които обхватът на мерките е ясен отнапред. В заключение, съдът е приел за законосъобразно формулиран и подпоказателя Т04, с мотив, че хипотетичността сама по себе си не прави критерия несъответен на нормативната уредба, още повече че възложителят е определил ясно възможните рискове. В контекста на възприетите правни изводи, доколкото е налице обективна възможност за сравнение на предложенията, съдът е приел за неосъществени вменените нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б", във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата.

По изложените съображения АССГ е отменил решението на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че на 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С § 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на ЗУСЕФСУ. Доколкото обаче съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1; ) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Нидерландия, С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.

По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно – несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените "надграждащи обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

В случая РУО е обосновал тезата си за незаконосъобразна методика за оценка със следните твърдения:

1) налице е съдържателно припокриване между компонента "Строителна програма и времеви график" и Надграждащо обстоятелство № 1 от Т05 – в частта относно предлагането на мерки за навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж;

2) Надграждащо обстоятелство № 2 от Т05 преповтаря по смисъл минималното изискване, според което следва да се представят методите за осъществяване на контрол, които ще се прилагат по време на проектирането и строителството, както и очакваните резултати от прилагането им и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на проектирането и строителството и за преодоляване на негативните последици за проекта и неговата реализация при допускане на забава в изпълнението;

3) не става ясно с каква насоченост следва да са мерките по Т05, не е разписан очакваният ефект от мерките, и по-специално липсват примери, които да бъдат ориентири за участниците; не е дадена достатъчно информация, нито обективен критерий за съпоставка, което презумира множество и субективни възприятия както от участниците, така и от оценителната комисия;

4) проверката и контролът на влаганите в строежите продукти съгласно чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ са възложени на конкретно лице – строителен надзор, което прави визирания в надграждащите обстоятелства (№ 1 и № 2) вътрешен контрол от изпълнителя неспособен да отговори на нормативните изисквания и в този смисъл ненужен за проследяване качеството на офертите, каквато би следвало да е целта му;

5) Подпоказател Т04 проследява възможностите на участниците да предложат начин на справяне с хипотетичен проблем, но доколкото той може и да не възникне, в последния случай тези мерки биха се явили неотносими към предмета на поръчката, а и самата преценка дали са предложени такива мерки е субективна, доколкото не са въведени обективни критерии за съпоставка.

Първата група твърдения не обосновава целения правен резултат. Сравнението между съпоставените в административния акт минимални изисквания и надграждащ елемент не обуславя заключение за нетърпимо от закона припокриване. Има същностна разлика между информацията, предоставяна в изпълнение на указанието за онагледяване на цялостното изпълнение като последователност на отделни дейности, с разписване на необходимите технически и човешки ресурси и срокове, от една страна, и представяне на концепцията относно механизмите, чрез които ще се постигне спазване на заложените срокове, в случая за извършване на дейността по доставка на строителните материали, предназначени за влагане в строежа, от друга. В единия случай става въпрос за проследяване на начина, по който изпълнителят мисли да организира работата си, а в другия – за методи, по които да бъде постигнат описания вече план. Действително, както РУО правилно сочи, съчетаването на сроковете за извършване на различните дейности в една цялостна разработка предполага първите да са планирани по такъв начин, че в крайна сметка доставката да бъде "навременна". Тази принципно вярна констатация обаче не изключва добавената стойност на надграждащия елемент, според който участникът може да представи визията си за това с какви мерки може да бъде достигната тази крайна цел от спазване на заложените срокове. При динамични дейности като процесната е ясно, че са възможни забавяния на различните етапи и именно затова за възложителя е важно да прецени възможността на участника да осигури навременност на съответното действие. Този аспект от изпълнението, обратно на доводите на касатора, са относими към качеството, предлагано в съответната оферта, доколкото именно от тези мерки зависи срочността като краен резултат. В този смисъл е и формиралата се по аналогичен правен спор съдебна практика на Върховния административен съд – Вж.: Решение № 8122/26.07.2023 г., постановено по адм. дело № 2822/2023 г., VII о. на Върховния административен съд.

Втората група твърдения изначално не отговаря на приложената по делото доказателствена съвкупност, поради което и не може да послужи за обосновка на упражнената разпоредителна власт. Анализът на описанието на минималните изисквания, съдържащи се в методиката, показва, че възложителят не е утвърдил условие за представяне на методи за осъществяване на контрол, които ще се прилагат по време на проектирането и строителството, както и очаквани резултати от прилагането им и действия, отговорности и задължения на членовете на ръководния екип при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на проектирането и строителството и за преодоляване на негативните последици за проекта и неговата реализация при допускане на забава в изпълнението. Липсата на подобна формулировка прави съотнасянето й към надграждащите обстоятелства в контекста на правилата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "в", във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП безпредметно.

На следващо място, не може да се приеме и тезата на РУО, че методиката в анализираната част е незаконосъобразна поради неяснота относно насочеността на изискуемите мерки. Като елементи, допринасящи за по-високо качество на офертите на участниците, в утвърдената методика са възприети различни обстоятелства, описани с термини, притежаващи ясно значение на общоупотребимия български език. Оценяват се аспекти на изпълнението, които не се обособяват с някаква специална насоченост, както твърди РУО, още по-малко липсата на указания досежно тази насоченост може да доведе до неяснота на волята на възложителя. В Тълковния речник на българския език, изд. "Наука и изкуство", гр. София, 2018 г., значението на думата "насока" е следното: "посока, направление", а това на "насоченост" – "качество на насочен". За да стане ясно съдържанието на описаните надграждащи обстоятелства, не е необходимо да се дефинира тяхната посока/направление и затова аргументът на административния орган за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "в", във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, обоснован с констатацията за неуказана насоченост на елементите, позволяващи присъждането на повече на брой точки при оценяването, е несъстоятелен. В същия смисъл е и Решение № 7465/06.07.2023 г., постановено по адм. дело № 4690/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд.

Невярно е и твърдението, че в методиката не се съдържа индивидуализация на мерките откъм резултата, който следва да бъде постигнат. От самата формулировка на надграждащите обстоятелства – "мерки за навременна доставка", "мерки за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на проекта и нормативните изисквания", "мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторския надзор", става ясна крайната цел на съответните мерки – осигурена навременност на доставката, извършен входящ контрол за качество на строителните продукти и гарантирано качество по време на изпълнението. Разглежданите надграждащи обстоятелства служат на възложителя като ориентир дали участникът може да предложи подходящи действия, чрез които да постигне така заложените резултати. Ако беше извършена по-нататъшна индивидуализация, каквато е тезата на административния орган, подобни подпоказатели биха били абсолютно безсмислени.

Неправилен е и изводът на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., че предвидените надграждащи обстоятелства противоречат на действащата нормативна уредба, т. к. качеството на изпълнението в строителството е осигурено от законодателството в сферата, и по-специално от нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Вярно е, че съгласно предписанието на цитираната разпоредба консултантът извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по т. 1. Осъществяваният по реда на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ контрол върху качеството на строителните материали обаче не изключва възможността възложителят да си подсигури качеството на извършваната работа чрез проследяване възможността на участниците да предложат мерки за контрол на качеството на изпълнението и влаганите строителни материали. Това е допълнителен вътрешен контрол, който дава увереност както на възложителя, така и на самия изпълнител, че строителният процес се извършва в съответствие с предвиденото. В този смисъл е и формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя – Вж. например: Решение № 2063/24.02.2023 г., постановено по адм. дело № 7465/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 2808/16.03.2023 г., постановено по адм. дело № 9335/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 2066/24.02.2023 г., постановено по адм. дело № 7503/2022 г., VII о. на Върховния административен съд.

Най-накрая, последната група твърдения, изложени в атакувания пред АССГ индивидуален административен акт, също не обосновава целения правен резултат. Подпоказателят "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката", и по-специално т. 4 от същия, предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал, за да намали социалното напрежение, което би възникнало в хода на извършване на дейностите и изпълняването на СМР. Не е вярно, че участниците не могат да предвидят какви ще са евентуалните оплаквания и недоволства. Доколкото предметът на процесната обществена поръчка се състои в доизграждане на канализационната мрежа на гр. Нови Искър, район "Нови Искър" – СО, то е ясно, че евентуалните недоволства биха били продиктувани от липсата или влошеното качество на питейната вода и с неудобствата от строителните работи, които се извършват в рамките на градската среда в съответния район. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя (Вж.: Решение № 1615/21.02.2022 г., постановено по адм. дело № 9550/2021 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 8122/26.07.2023 г., постановено по адм. дело № 2822/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд).

В заключение, анализът на установения алгоритъм в контекста на цитираните разпоредби от ЗОП сочи, че разписаните в методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по визирания показател, предлагат начин на оценяване, който позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от участниците и/или оценителната комисия. Проведена е ясна разлика между хипотезите, в които един участник подлежи на отстраняване, и тези, в които същият ще бъде допуснат до оценка, но няма да получи точки. Не е налице възможност за объркване на потенциалните участници в процедурата относно начина, по който ще бъде интерпретирана съответната информация, съдържаща се в техническото им предложение. В този смисъл, настоящата съдебна инстанция приема, че обратно на възприетото от административния орган, утвърдената методика за оценка не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 5, във връзка с ал. 7, и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Изложеното прави безпредметна преценката за съотнасяне на фактите към избрания от РУО състав на нередност по Наредбата за посочване на нередностите.

С оглед извода за липса на вменените с атакувания пред АССГ акт нарушения, отпада необходимостта от обсъждане и на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, а именно – вредата.

В контекста на довода за необоснованост на обжалваното решение, следва да се посочи, че първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.

По изложените съображения, като е отменил оспореното решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора искането на ответника за присъждане на разноски се явява основателно. Представен е списък на разноските и доказателства за реалното им плащане. Касаторът е направил възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение, което е бланкетно заявено и следва да се отхвърли като неоснователно. При съобразяване на материалния интерес по делото и чл. 8, ал. 1, вр. с чл. 7, ал. 2, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, то се установява, че договореното и платено възнаграждение (14 988,00 лв с включен ДДС) е под размера на минималното такова. Поради това Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения акт, следва да бъде осъдено да заплати в полза на Столична община сторените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в претендирания от касатора размер от 14 988,00 лв. с включен ДДС. Присъдените от първоинстанционния съд разноски не могат да бъдат контролирани по инициатива на ответника по касационната жалба, освен в хипотезата на чл. 248 ГПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение