Решение № 5088 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3210/2011 г.

Решение № 5088 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3210/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на Офелия Славкова в качеството й на законен представител на "Глобъл одит сървисез" ООД, гр. София, против решение № 137 от 10.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-35 от 13.01.2011 г. С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата й против решението на възложителя, с което е обявено класирането и са определяни изпълнителите по обществената поръчка по обособените позиции. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК е разгледала жалбата без да се произнесе по направените оплаквания в нея. Твърди се освен това, че дружеството е отстранено на формално основание от участие в процедурата, което е в нарушение на принципите на прозрачност, равнопоставеност и лоялна конкуренция. По изложените съображения в жалбата се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя, а процедурата се върне от етапа на разглеждане и оценяване на ценовото предложение на дружеството. Ответната страна по жалбата - министърът на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата Излага подробни съображения в писмени бележки, в които се съдържат възражения против твърденията в жалбата. Моли, решението на КЗК като обосновано и правилно да бъде оставено в сила. КЗК и заинтересованите страни не са взели становище по жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя и неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № РД-16-1229 от 1.11.2010 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проекти, изпълнявани от Министерството на икономиката, енергетиката и туризма, правоприемник на Държавната агенция по туризъм (закрита съгласно § 11 на Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение на Закона за туризма), осъществявани в качеството й на конкретен бенефициент, съгласно Рамково споразумение по оперативна програма "Регионално развитие" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG 161 РО 001/3.3-01/2008 "Подкрепа за ефективен национален маркетинг на туристическия продукт и подобряване на информационното обслужване". С решението са утвърдени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е бил най-ниската предложена цена. Обществената поръчка е била разделена на девет обособени позиции, като всеки участник е могъл да подаде оферта за една, няколко или за всички обособени позиции. От протоколите на назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП се установява, че "Глобъл одит сървисез" ООД е подало оферта за участие и по деветте обособени позиции, но при отваряне на плик № 2 с надпис: "Предложение за изпълнение на поръчката", комисията е констатирала, че пликът съдържа попълнен, подписан и подпечатан договор за възлагане на обществената поръчка в три екземпляра, а приложенията към него (Приложение № 1.1 "Състав на одиторския екип" и Приложение № 1.2: "Работна програма") са били в един екземпляр, както и методика на изпълнение относно обхвата на предлаганите услуги от участника. Според изискванията на възложителя, съдържащи се в документацията за участие - Указания към участниците, в раздел V "Необходими документи", т. II. 1, в плик № 2 с надпис "Предложение на участника" се поставят попълнени, подписани и подпечатани договори за възлагане на обществената поръчка в три екземпляра, ведно с трите приложения към всеки от договорите. В този смисъл са били дадени и разяснения в отговорите на възложителя, по реда на чл. 29 ЗОП с изх. № 10-00-205 от 12.11.2010 г. и изх. № 10-00-208 от 12.11.20101 г. При тези факти комисията е приела, че офертата на жалбоподателя не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 и чл. 54, ал. 1 ЗОП, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП комисията е предложила "Глобъл одит сървисез" ООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие. Това предложение на комисията е било възприето от възложителя, който с решение № РД-16-08 от 4.01.2011 г. постановено на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП е отстранил от участие в процедурата жалбоподателя, като е посочил за фактическо основание - констатациите на назначената от него комисия и чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП - правно основание за отстраняване от участие. Това решение на възложителя е било предмет на жалбата пред КЗК, която като е установила, че жалбата е допустима, я е разгледала по същество. От приложените доказателства КЗК е установила описаната фактическа обстановка, като е направила извод, че жалбата е неоснователна. В подадената жалба дружеството не е оспорвало, че офертата му в плик № 2 не е била окомплектована по описания начин в протокола на комисията по чл. 34 ЗОП. Но допуснатото от участника нарушение на изискването, въведено с документацията за участие според него не е било съществено до степен, водеща до отстраняване от участие на посоченото основание чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП. Това твърдение КЗК е възприела за неоснователно, като е изложила мотиви, че договорът представлява не само проекта за договор, но и приложенията към него, съответно приложение 1.1 и 1.2, включително и методиката и при липсата на тези приложения към двата екземпляра на договорите, те са били непълни. При непълен договор комисията не е имала друга възможност освен тази да отстрани от участие жалбоподателя. КЗК е изложила аргументи и чрез тълкуването на чл. 68, ал. 5 и 11 ЗОП и като краен извод е приела, че жалбата е неоснователна, а решението на възложителя правилно и законосъобразно, поради което е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна и недоказана. Между страните няма спор по фактите. Твърди се, че непредставянето на приложенията към двата екземпляра на договорите е формално и несъществено основание за отстраняване от участие в процедурата. Това твърдение е неоснователно. В чл. 28, ал. 1 ЗОП е указано какво трябва да е съдържанието на документацията за участие, като част от нея са образец на офертата, както и указания за подготовката й, включително и проекта на договора - т. 8 и 9. В чл. 57, ал. 2, т. 2 ЗОП е указано, че в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избраният от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания. В документацията за участие, раздел "В" - Изисквания към офертите", т. 9 възложителят изрично е посочил, че не се допуска да участие в процедурата участник, който не отговаря на законовите изисквания или на някое от условията на възложителя, като в т. 9.4 изрично е посочено основанието за недопускане - несъответствието на офертата - когато представената оферта не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 ЗОП. Според чл. 54 ЗОП при изготвянето на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Предложението на "Глобъл одит сървисез" ООД в плик № 2 не е съобразено точно с изискванията на възложителя. Твърдението, че въведеното изискване от възложителя за представянето на проекта на договора в три екземпляра ведно с трите приложения към всеки един екземпляр, съдържащи приложение № 1.1. и № 1.2 ведно с методиката е излишно, непрецизно и едва ли не за неговото въвеждане възложителят трябва да носи отговорност, е неоснователно. Документацията за участие, ведно с обявлението е част от решението за откриването на процедурата и е могла да бъде обжалвана, но това не е сторено. Поради това тази документация е станала задължителна както за участниците, а така също и за комисията по чл. 34 ЗОП. Комисията като е констатирала посочения пропуск в офертата на "Глобъл одит сървисез" ООД, в плик № 2 не е имала друга възможност освен да изпълни влезлите във формална законна сила изисквания на възложителя за изготвяне на офертите на участниците, като отстрани от участие дружеството. Неоснователно е позоваването на решение № 15594 от 17.12.2010 г. на Върховния административен съд. Фактите в него са други, защото в документацията за участие не е било въведено изискването за поставянето на проекта на договора в конкретно определен плик. В настоящия случай фактическата обстановка е различна, тъй като в указанията към участниците, изрично е въведено изискването проекта на договора за всяка обособена позиция да се постави в плик № 2 в три екземпляра, ведно с трите приложения към него, две от които са по образец, а методиката - свободен текст. Неоснователно е твърдението, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е обсъдила всички относими към спора факти, които е съпоставила с приложимото материално право и е направила правните си изводи. На последно място неоснователно е и твърдението, че решението на КЗК е постановено при допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, а жалбата против него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,