Решение № 13138 от 4.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9615/2015 г.

Решение № 13138 от 4.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9615/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Дарик Радио" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Княз Александър Дондуков" № 82, срещу Решение № 4097 от 12.06.2015 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 11006/2014 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Дарик Радио" АД срещу Решение № 222 от 16.07.2014 г. на председателя на Патентното ведомство в частта, с която е отменена регистрацията на словна марка "ПРОПАГАНДА", регистров № 50381, за всички регистрирани услуги от класове 35 и 38 и за услугите от клас 41 - производство на телевизионни програми, репортерски услуги, информационни услуги в областта на спорта и развлеченията, организиране на спортни състезания, организиране на конкурси (образование и развлечения), спортна дейност, считано от 9.05.2007 г.

Касационният жалбоподател - "Дарик Радио" АД (Дарик Радио), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда, че е налице основанието по чл. 25, ал. 1, т. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Цитира релевантната нормативна уредба и сочи, че законовите изисквания не са изпълнени, тъй като е вписан в търговския регистър и притежава индивидуална лицензия за радио и телевизионна дейност. Неправилен счита извода на съда, че марката не е използвана в периода 9.05.2007 г. - 9.05.2012 г. Релевираните доказателства счита, че показват функционалната връзка между запазения пазарен радиоспектър, продължителния период на излъчване на предаването и осъществяването му срещу заплащане на възнаграждение в периода 2005 г. - 2009 г. Излага фактите по ползване на марката и счита, че те установяват по безспорен начин реалното й използването, което е започнало в срок от пет години от регистрацията. Счита, че предаването "Пропаганда" съответства на програмния профил на радио и телевизионната програма, която излъчва.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението на председателя на Патентното ведомство. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Кирил Вълчев, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентното ведомство, не взема становище.

Ответниците по касационната жалба - "Маг Комюникейшънс" ЕАД и "Пропаганда Пъблик Комюникейшънс" ООД, считат същата за неоснователна. Решението е правилно и обосновано. Съдът правилно приложил материалния закон и подробно и точно анализирал доказателствата по делото и възраженията на касатора. Правят анализ на доводите в касационната жалба и сочат, че в нея не се съдържат нито обосновани доводи, нито се сочат релевантни доказателства. Съдът правилно приел, че не е доказано реалното използване на процесната марка чрез реално предлагане и пазарно реализиране на процесните услуги за потребители, а не за свои собствени цели. Правилен счита и извода на съда за недоказване на използване на марката във връзка с нейната основна функция. Съдът приложил правилен подход при разглеждането и анализа на доказателствата по делото. Сочат, че в хода на съдебното производство касаторът не представил нови доказателства за ползване на марката, с оглед на което изводът на съда, че марката е използвана само за означаване на конкретно развлекателно предаване е правилен и обоснован.

Молят съда да остави в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилни са изводите на съда, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на материалноправните разпоредби и целта на закона. От страна на административния орган е установено неизползването без основателна причина от касатора на процесната марка за посочените класове като правно релевантният факт не е борен от касатора в първоинстанционното производство и законосъобразно е мотивирал съда да потвърди като материално законосъобразен оспорения акт.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Дарик Радио притежава словна марка "ПРОПАГАНДА", регистров № 50381, заявена на 18.06.2003 г., регистрирана на 27.01.2005 г. за услуги клас 35 - реклама, проучване на общественото мнение, радиореклама; клас 38 - радиопредавания, радиоемисии, телевизионни предавания и емисии; клас 41 - производство на радио- и телевизионни програми, репортерски услуги, информационни услуги в областта на спорта и развлеченията, организиране на спортни състезания, организиране на конкурси (образование и развлечения); развлечения, спортна и културна дейност съгласно Международната класификация на стоките и услугите, със срок на защита до 18.06.2023 г.

1. "Маг Комюникейшънс" ЕАД е заявител на марка за регистрация, вх. № 113112, "propaganda EVENT MANAGEMENT", комбинирана, а "Пропаганда Пъблик Комюникейшънс" ООД е заявител на марка за регистрация, вх. № 118320, "propaganda PUBLIC COMMUNICATIONS", комбинирана.

1. На 9.05.2012 г. "Маг Комюникейшънс" ЕАД и "Пропаганда Пъблик Комюникейшънс" ООД, подали искане до Патентно ведомство за отмяна, на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 и 2 ЗМГО, на регистрацията на словната марка "ПРОПАГАНДА".

1. На 21.08.2012 г. Дарик Радио подало възражение срещу искането за отмяна на регистрацията на марката като представило доказателства за нейното използване - разпечатки от статии, договор за реализация на радиопредаване от 28.12.2006 г., допълнителни споразумения, решение на Върховния административен съд, удостоверение от Агенцията по вписванията досежно предмета на дейност, разпечатки от интервюта на водещия радиопрограмата "Пропаганда", индивидуална лицензия за радиодейност № 421-00193 от 23.11.2000 г.; индивидуална лицензия за телевизионна дейност от 24.02.2011 г.

1. На 26.09.2012 г. подалите искането до Патентното ведомство - "Маг Комюникейшънс" ЕАД и "Пропаганда Пъблик Комюникейшънс" ООД, подали възражение до Патентното ведомство, в което изложили доводи за неоснователност на доводите на Дарик радио.

1. На 15.12.2012 г. Дарик Радио дало становище по възражението и представило нови доказателства.

1. На 22.01.2013 г. подалите искането до Патентното ведомство - "Маг Комюникейшънс" ЕАД и "Пропаганда Пъблик Комюникейшънс" ООД, представили становище по представените от Дарик Радио нови доказателства.

1. На 14.11.2013 г., със Заповед № 886, председателят на Патентното ведомство назначил състав за разглеждане на искането.

1. На 1.07.2014 г. определеният състав на отдел "Спорове" в Патентното ведомство предложил, на основание чл. 46, ал. 4 ЗМГО, да се отхвърли като неоснователно искането за отменяне на регистрацията на словна марка "ПРОПАГАНДА", регистров № 50381, с притежател Дарик Радио за услугите от клас 41 - производство на радиопрограми, развлечение и културна дейност и на основание чл. 46, ал. 5 ЗМГО да се отмени регистрацията на марката за всички услуги от класове 35 и 38 и за услугите от клас 41 - производство на телевизионни програми, репортерски услуги, информационни услуги в областта на спорта и развлеченията, организиране на спортни състезания, организиране на конкурси (образование и развлечения), спортна дейност.

1. На 16.07.2014 г., с Решение № 222, председателят на Патентното ведомство отхвърлил искането за отмяна на регистрацията на словна марка "ПРОПАГАНДА", регистров № 50381, с притежател Дарик Радио, за услугите клас 41 - производство на радиопрограми, развлечение и културна дейност и отменил регистрацията за всички регистрирани услуги от клас 35 и 38, както и за услугите от клас 41 - производство на телевизионни програми, репортерски услуги, информационни услуги в областта на спорта и развлеченията, организиране на спортни състезания, организиране на конкурси (образование и развлечения), спортна дейност, като отмяната на регистрацията има действие от 9.05.2007 г.

Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Съдът приел, че събраните пред административния орган доказателства налагат безпротиворечивия извод за използване на марката за развлекателно радиопредаване като част от програмата на радиото, притежател на същата марка. Приел, че същите доказателства не обосновават извод с процесната марка да са означавани услуги от класове 35, 38 и останалата част от клас 41. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е правилен.

Предмет на първоинстанционното съдебно производство е Решение № 222 в частта, с която е отменена регистрацията на словната търговска марка "ПРОПАГАНДА", регистров № 50381, за всички регистрирани услуги от класове 35 и 38 и за услугите от клас 41 - производство на телевизионни програми, репортерски услуги, информационни услуги в областта на спорта и развлеченията, организиране на спортни състезания, организиране на конкурси (образование и развлечения), спортна дейност. Основанието, на което е постановена отмяната на марката за услугите от посочените класове, е чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО, т. е. марката не е била използвана съгласно чл. 19 ЗМГО. Член 19 ЗМГО допуска отмяна на марката, когато в срок от пет години от датата на регистрацията притежателят й не е започнал реално да я използва на територията на страната във връзка със стоките и услугите, за които е регистрирана или използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, освен ако не съществува основателна причина за неизползването.

От мотивите на оспореното решение на органа е видно, че органът приел наличие на първата хипотеза на чл. 19 - незапочнало реално използване на марката на територията на страната в срок от пет години от датата на регистрацията, т.е. в периода от 9.05.2007 г. до 9.05.2012 г. Касаторът не е изложил и поддържал доводи в административното, в първоинстанционното и в настоящото съдебно производство за наличие на основателна причина за неизползване на марката. С оглед на това от фактическия състав на чл. 19 ЗМГО относими са изискванията за реално ползване на марката на територията на страната в рамките на петгодишния срок. Доказването на този факт е в тежест на касатора, тъй като той черпи права от установеното въз основа на този факт субективно право на защита на марката.

За да е налице реално използване на марката трябва ползването й да се осъществява в съответствие с основната й функция - да гарантира на потребителите идентичност на произхода на услугите, за които е регистрирана, като им позволи без вероятност от объркване да разграничат тези услуги от такива с друг произход. Реалното ползване на марката се установява въз основа на фактите и обстоятелствата по случая, включително характеристиките на икономическия сектор и на съответния пазар, естеството на защитените с марката услуги, както и мащаба и честотата на използването. Националният законодател е формулирал в чл. 13, ал. 2 и чл. 19, ал. 2 и 3 ЗМГО конкретни форми на ползване на марката, които доказват реалното й ползване.

Какво показват фактите по делото въз основа на които съдът направил извода си за неизползване на процесната марка?

Преди всичко следва да се посочи, че процесната марка е регистрирана за услуги, а не за стоки. Това, както правилно приел и административният орган, изисква използването на марката да показва връзката й с предлагането или предоставянето на съответната услуга - чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО. Наред с това услугите не трябва да бъдат инцидентни и трябва да са извършвани срещу заплащане. Следователно релевантни за доказване на реалното ползване на процесната марка са доказателства, които установяват точно тези обстоятелства.

Касаторът счита за неправилен извода на съда, че вписания в търговския регистър негов предмет на дейност и издадената му индивидуална лицензия за радио- и телевизионна дейност не доказват реално използване на процесната марка. Вписването в търговския регистър на предмета на дейност на касатора безспорно удостоверява, спрямо третите лица, съществуващо правно състояние на търговеца - чл. 7, ал. 1 от Закона за търговския регистър. Но удостовереното правно състояние е досежно основните направления в дейността на касатора - "реализиране и излъчване на радио и телевизионни, включително кабелни, програми". Вписването на предмета на дейност не доказва реалното използване на процесната марка. От формалния факт, че част от услугите, за които процесната марка е регистрирана, попадат в предмета на дейност на касатора не може да се направи извод за реалното ползване на марката.

Реалното ползване на процесната марка не се доказва и от притежаваните от касатора индивидуална лицензия за радиодейност и за телевизионна дейност. Лицензиите удостоверяват само предоставеното от компетентния държавен орган право да се създават радио и телевизионни програми. Лицензиите по никакъв начин не са обвързани или свързани с процесната марка. Лицензиите биха могли евентуално да бъдат предпоставка за реалното ползване на марката досежно част от услугите, за които е регистрирана, като производство на радио и телевизионни програми, но сами по себе си тяхното наличие не доказва реалното използване в търговската дейност на марката.

Следователно изводът на съда за неотносимост на сочените от касатора доказателства за реалното използване на марката - вписването в търговския регистър и притежаването на индивидуалните лицензии за създаване на радио и телевизионни програми, е правилен. Съдът правилно приел, че тези две обстоятелства са ирелевантни за доказване на фактическия състав на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО.

Касаторът счита за неправилен и извода на съда досежно осъщественото радиопредаване "Пропаганда" по отношение на услугите от клас 41 - "осъществяване на предаване, репортерски услуги, информационни услуги, развлекателна и културна дейност и т.н." Преди всичко следва да се посочи, че процесната марка е регистрирана не за така посочените в касационната жалба услуги, а за услугите "производство на радио- и телевизионни програми, репортерски услуги, информационни услуги в областта на спорта и развлеченията, организиране на спортни състезания, организиране на конкурси (образование и развлечения); развлечения, спортна и културна дейност". Наред с това органът признал с Решение № 222, че касаторът доказал ползване на процесната марка в рамките на процесния период досежно услугите от клас 41 "производство на радиопрограми, развлечение и културна дейност" като се позовал на представения договор и доказателства за плащане между Дарик Радио и г-н Мартин Карбовски.

От доказателствата по делото обаче е видно, че предаването "Пропаганда" е радиопредаване, а не телевизионно такова. Следователно соченият от касатора факт е неотносим към услугата от клас 41 "телевизионни предавания". Други доказателства, които да са относими към тази услуга касаторът не сочи. Не доказва реалното ползване на процесната марка досежно услугата "реклама" от клас 35 и сочения от касатора чл. 4.2.5 от договора между Дарик Радио и г-н Мартин Карбовски. Тази клауза на договора е само правна предпоставка за възможността на касатора да публикува предаването "Пропаганда", но не установява марката да е ползвана за оказване на услугата на трети лица. Член 1.1 от договора не доказва ползването на марката досежно услугата "радиопредаване" от клас 38. Радиопредаването е техническото осъществяване на излъчването на определена радио програма, а с договора страните са се съгласили излъчването на предаването "Пропаганда" да стане чрез националната програма на Дарик Радио. Не доказва реално ползване на марката за услугата "репортерски услуги" от клас 41 и чл. 4.1. от договора. Съгласно договорната клауза Дарик Радио се задължило да осигури възможност на автора на предаването да ползва услугите на един репортер, но доказателства за фактическото извършване на услугата по делото не са ангажирани.

Твърдяната в касационната жалба "функционална връзка между запазения радиосектор, продължителния период на излъчване на предаването ("Пропаганда") и осъществяването му срещу заплащане на възнаграждения" не е факт, който доказва реалното ползване на процесната марка за регистрираните услуги. Законодателят изисква не доказването на функционална връзка, а реално използване на марката за регистрираните услуги. Наред с това, индивидуалната лицензия, на която касаторът се позовава, предоставя право на създаване на радиопрограма "Дарик радио България", а не предоставя право за извършване на далекосъобщителна дейност, за да се твърди, че осигурява наземно радиоразпръскване.

Що се отнася до услугите от клас 35 - проучване на общественото мнение, радиореклама; клас 38 - радиоемисии, телевизионни предавания и емисии; клас 41 - производство на телевизионни програми, репортерски услуги, информационни услуги в областта на спорта и развлеченията, организиране на спортни състезания, организиране на конкурси (образование и развлечения), спортна дейност касаторът нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство ангажирал доказателства за реално ползване на марката. Неподкрепеното с доказателства изявление, че "представените доказателства по категоричен начин установяват, че Дарик Радио е използвало за всички регистрирани класове марката чрез предаването ПРОПАГАНДА и осъществяваната от него търговска дейност" не може да обоснове неправилност и необоснованост на извода на съда за недоказаност на реалното използване на процесната марка за процесните услуги от класове 35, 38 и 41.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност и необоснованост на изводите на съда са неоснователни. Съдът правилно ценил събраните по делото доказателства, въз основа на тях направил обосновани фактически изводи, правилно тълкувал и приложил материалния закон. Това прави съдебното решение правилно. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, служебно проверка на валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд