Решение № 1148 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1531/2017 г.

Решение № 1148 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1531/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД /БТК/ срещу решение № 624/16.12.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Излага съображения за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушаване на административно-производствените правила и на материалния закон. Излага подробно аргументи за незаконосъобразност на наложените ценови ограничения по т. 4 от решението, както следва: I. Нарушение на административно-производствените правила: На първо място БТК твърди, че в хода на производството по спора, КРС неправилно не е приложил разпоредбата на чл. 40 от ЗЕС, като вместо нея е обосновал приложимост на чл. 35 от АПК. Твърди, че предмет на оспореното решение са и ценови ограничения при предоставяне на IP взаимно свързване (т. 4. от решението), които следва да бъдат разходоориентирани по силата на решение № 356/2016 г. на КРС. Н. на ценови ограничения било следствие от заключения на КРС за несъответствие на ценовото предложение на БТК с наложените задължения, направени в процедура по чл. 219 от ЗЕС. Тази процедура предполагала преди налагането на ограничения да се даде възможност на БТК да представи доказателства, които обосновават съответствие на предложените цени с наложените специфични задължения. В същото време, разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 1, б. "г" от ЗЕС се отнасяла пряко до събирането на информация "необходима за изпълнението на регулаторните функции", която имала за предмет "спазване на наложените по реда на този закон задължения". Според БТК, КРС е била длъжна да се придържа към законоустановената процедура за събиране на необходимите данни за произнасяне, като тази процедура задължително изисквала предоставянето на мотивите на регулатора за направеното искане за информация. Твърди, че дори и да се приеме, че в случая има приложимост единствено чл. 35 от АПК, по силата на чл. 59 от АПК във вр. с чл. 35, ал. 1 от ЗЕС събирането на необходимата информация следвало да бъде с мотивирано решение. Според жалбоподателя, представянето на списък с въпроси от страна на КРС към БТК, без пояснение на причинно-следствените връзки между недостатък във внесените от БТК документи, поставен в писмото въпрос и преследвана от КРС конкретна цел по изясняване на разходооправдателните документи, представлявало съществено нарушение на административно-производствените правила. Нарушението било съществено, тъй като съществувало разминаване между очакванията на КРС и разбирането на БТК за достатъчност да представените доказателства. Според жалбоподателя, в рамките на процедурата по разглеждане на цените, била отнета изцяло възможността за достъп на БТК до съществена информация, предвид следните факти: 1/ Методът за изчисляване на допълнителния разход от 36,3289 лв. бил изяснен от КРС едва в съдебното следствие /молби, внесени от КРС по делото на 23.10.2017 г. и на 5.12.2017 г./. В преписката липсвала съществена информация за избрания от КРС подход. 2/ КРС била взела под внимание само два елемента от декларираните от БТК разходи в приложение 4 към писмо вх. № 04-04-314/3.10.2016 г., без да ставало ясно защо само тези елементи. 3/ КРС била направила "закръгления надолу" на база на "експертни оценки", без да даде обосновка за извършеното редуциране на разхода надолу. 4/ Не ставало ясно кой експерт е направил тези оценки, каква е неговата квалификация и в какъв документ са отразени те. 5/ Не била дадена възможност на БТК да изясни защо елементите, считани от КРС като относими за трафични услуги, следва да бъдат отчетени към нетрафичните. На следващо място, БТК претендира неправилно приложение на материалния закон от страна на КРС при издаване на обжалваното решение. Твърди, че КРС се е произнесла при неправилно упражняване на оперативна самостоятелност и така е нарушила разпоредбата на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС. Според БТК, услугите, за които се налагат ценови ограничения с оспореното решение, са регулирани по силата на решение № 356/2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Съгласно т. 6.1.3. от решение № 356/2016 г. на КРС за БТК било налице задължение за прилагане на разходоориентирани цени за услугите за достъп до мрежови съоръжения и елементи, необходими за реализиране на достъп до мрежата, включително предоставяне на съвместно разполагане и други форми на съвместно ползване. Разходоориентираните цени се определяли въз основа на резултатите от системата за определяне на разходите, която обхващала всички услуги, предмет на задължението за прилагане на разделно счетоводство. От така определеното разпореждане в т. 6.1.3. следвало по безспорен начин, че за посочените услуги било в сила задължението за разходоориентираност. БТК не отрича правомощията на КРС да не признае определени разходи, или да увеличи размера на други, ако приеме, че представените разходооправдателни документи изискват това, но приема за недопустимо, при наложено задължение за разходоориентираност, КРС да налага ценови ограничения, като игнорира изцяло внесените от БТК документи. Според жалбоподателя, като е избрала коренно различен подход, а именно, да вземе предвид разходите на шест други неизвестни за БТК предприятия (мотиви на стр. 7 от мотивите на решението), КРС се е произнесла при незаконосъобразно упражнена оперативна самостоятелност. Такъв подход на КРС на практика игнорирал изцяло наложеното задължение за разходоориентираност. Не следващо място жалбоподателят твърди, че КРС е била длъжна да се придържа към изработения и предложен от БТК модел. Отклонението от това правило, според жалбоподателя представлявало пълно игнориране на наложените на БТК специфични задължения, което се явявало в пряко противоречие на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС. Регулаторът нямал основание за прилагане на алтернативни методи за определяне на ценови ограничения. КРС била определила ценовите ограничения, като била възприела за относими цените, декларирани от други шест предприятия, като взела предвид услугата Ethernet селищна линия под наем. Изборът на тази услуга бил недопустим от гледна точка изискването на КРС, определено съгласно т. 1.4.4. от решение № 355/2015 г., а именно, "отделна" физическа линия от точка до точка с Ethernet интерфейс. И. Ethernet селищна линия под наем не отговаряла на тези изисквания, тъй като същата се предлагала през MAN мрежа и представлявала виртуална линия, за която се използвала опорна мрежа. Видно от изискванията на КРС по решение № 355/2017 г. линията не можела да бъде виртуална, а тя следва ла бъде отделна физическа линия, предназначена единствено и само за изграждане на IP взаимно свързване. По този начин КРС взела предвид разходи, които нямали сходимост със собствените указания на регулатора. И на последно място жалбоподателя възразява, че КРС няма как да направи сравнение и да вземе предвид данни за други оператори или за други държави, така че да наложи ограничения, които биха били идентични, или поне достатъчно близки до техническата организация, прилагана от БТК. Правейки това, КРС е наложила ценови ограничения, които намалявали с повече от 10 пъти предложената от БТК цена. На така посочените подробно основания, БТК прави искане за отмяна на обжалваното решение на КРС в неговата цялост. Ответникът по жалбата, Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/, изразява становище за неоснователност. В писмени бележки излага аргументи за законосъобразност на обжалвания акт на всички основания по чл. 146 АПК. При извършена служебна проверка за допустимост на жалбата, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, от активно процесуално легитимирана страна, срещу решение на КРС, което подлежи на съдебен конрол за законосъобразност пред настоящия съд и съдебен състав. При анализ на събраните в хода на административното и съдебното производство доказателства, съдът установява следната фактическа и правна обстановка: С Решение № 1361/31.05.2012 г. КРС задължава "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК) да предоставя IP-взаимно свързване. С Решение № 355/06.08.2015 г. КРС определя изискванията към предоставянето на IP-взаимно свързване от БТК. С решение № 356/23.06.2016 г. КРС продължава и изменя действието на наложеното на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД задължение за изготвяне и публикуване на Типово предложение за взаимно свързване, като определя минималното му съдържание в т. V. 4 от същото. Съгласно т. V. 4.1.1 от Решение № 356/23.06.2016 г., задължителни реквизити на Типовото предложение са описанието на услугите по взаимно свързване, в това число по IP-взаимно свързване, условията и сроковете за предоставянето им. С писмо вх. № 04-04-60/01.03.2016 г. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК) внася проект за изменение на типовото предложение за взаимно свързване с включени условия за предоставяне на IP-взаимно свързване. Проектът е внесен в Изпълнение на т. 4 от Решение № 355/06.08.2015 г. В проекта са включени условията за IP-взаимно свързване (Приложение № 10 от типовото предложение), както и ново Приложение № 11 "Условия за предоставяне на услугата "транзит към пренесен номер". С писмо вх. № 04-04-156/02.06.2016 г. БТК представя предложение за изменение на типовото предложение във връзка с изразената от КРС позиция по приложението на чл. чл. 5, ал. 5 от Наредба № 1 от 19 декември 2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване (Обн. ДВ. бр. 5 от 20 Януари 2009 г.) и с оглед публикувания от КРС проект за преразглеждане на задълженията, наложени с Решение № 1361/31.05.2012 г. БТК предлага изменения в клаузите за обезпечения на вземания, разследване и установяване на измами, поделяне на разходи за линии за взаимно свързване и едностранно изменение на нерегулирани ценови условия. С писмото КРС е уведомена за промени в инвестиционната политика на БТК и подмяна на елементи на фиксираната мрежа на предприятието, както и че развитието и промените в мрежата налагат изменение в техническата част на TПBC, в това число и в частта, внесена с писмо их. № 04-04-60/01.03.2016 г. С писмо изх. № 04-04-160/13.06.2016 г. КРС изисква допълнителна информация от БТК относно планираните изменения в мрежата и плановете за реализация, както и потвърждение, че вследствие на промените в мрежата ще бъде променена единствено техническата част. С писмо вх. № 04-04-156/24.06.2016 г. БТК представя исканата информация като уточнява, че ще внесе изменение в техническата част на типовото предложение до края на август 2016 г. С писмо вх. № 04-04-156/20.06.2016 г. БТК внася корекция в предложенията за изменение на Раздел X от основната част на типовото предложение за взаимно свързване като уточнява, че представеният проект с писмо вх. № 04-04-156/02.06.2016 г. не отразява действителното предложение и е бил изпратен поради техническа грешка. БТК уточнява, че преработеното от БТК предложение за изменение на типовото предложение в тази част е идентично на представеното от БТК предложение за изменение на условията на едро за терминиране в мобилна мрежа (предмет на отделна кореспонденция във връзка с обхвата на специфичните задължения по Решение № 357/23.06.2016 г.). БТК иска от КРС да игнорира § 4 от писмо вх. № 04-04-156/02.06.20J6 г. като прилага нов проект. С писмо изх. № 04-04-156/13.07.2016 г. КРС уведомява БТК, че всички изменения в ТПВС, внесени с писма вх. № № 04-04-60/01.03.2016 г. и 04-04-156/02.06.2016 г., коригирано с 04-04-156/20.06.2016 г., следва да се разгледат от КРС в едно производство, след представяне на измененията в техническата част, които в писмо вх. № 04-04-156/24.06.2016 г. БТК е посочило, че ще внесе до края на месец август 2016 г. Към 13.07.2016 г. предприятието е входирало в Комисията три писма относно изменения и допълнения на типовото предложение (вх. № № 04-04-60/01.03.2016 г., 04-04-156/02.06.2016 г. и 04-04-156/20.06.2016 г.), като е очаквано и четвърто такова относно измененията в техническата част на типовото предложение, което БТК е посочило в писмо вх. № 04-04-156/24.06.2016 г., че ще внесе до края на месец август 2016 г. С писмо изх. № 04-04-156/13.07.2016 г. КРС изисква от БТК да внесе в КРС финален консолидиран вариант на проект за изменение и допълнение на ТПВС. КРС изисква в проекта да бъдат включени и синхронизирани измененията и допълненията, представени от предприятието с писма вх. № № 04-04-60/01.03.2016 г., 04-04-156/02.06.2016 г., коригирано с 04-04-156/20.06.2016 г., както и тези, посочени от БТК в писмо вх. № 04-04-156/24.06.2016 г. С писмо вх. № 04-04-156/27.07.2016 г. БТК представя свое становище във връзка с изложеното с писмо изх. № 04-04-156/13.07.2016 г. като посочва, че КРС следва да раздели разглеждането на измененията на типовото предложение в две отделни производства, определени от предприятието, както следва: "търговска част", включваща процедури по Установяване на измами, обезпечения, поделяне на разходи за физическото осъществяване на взаимното свързване и нерегулирани условия; "техническа част", обхващаща техническите изменения в мрежата на предприятието и условията за осъществяване на IP взаимно свързване. КРС разглежда писмото на свое заседание на 18.08.2016 г. и уведомява БТК, с писмо изх. № 04-04-156/22.08.2016 г., че е приела ТПВС да се разглежда в едно общо производство, за което е представила съответни мотиви. КРС изисква, освен това, от БТК да внесе финален консолидиран вариант на проекта на ТПВС, като в него бъдат включени и синхронизирани измененията и допълненията, представени от БТК с писма вх. № № 04-04-60/01.03.2016 г., 04-04-156/02.06.2016 г., коригирано с 04-04-156/20.06.2016 г., и 04-04-156/24.06.2016 г. Със същото писмо КРС изисква от БТК да докаже разходоориентираността на цените за услугите за достъп до мрежови съоръжения и елементи, необходими за реализиране на достъп до мрежата, като представи информация за цените и документите за тяхното ценообразуване. Предвид обстоятелството, че предложената от БТК цена за организиране на точка на взаимно свързване при IP взаимно свързване не се различава от тази в действащото типово предложение, КРС изисква от БТК да представи подробно описание на услугата. От БТК е поискано да представи калкулации и документи, доказващи разходоориентираност на цените на услугите за изграждане и поддържане на физическа свързаност в съответствие с изискванията на Системата за определяне на разходите на БТК за 2015 г. С писмо вх. № 04-04-314/31.08.2016 г. БТК внася изискания от КРС консолидиран проект на типовото предложение, изготвен в съответствие с указанията в писмо изх. № 04-04-156/22.08.2016 г., както и доказателства за разходоориентираност на еднократната цена за услугата "Точка на взаимно свързване" и на еднократните и месечните цени за услугите "VoIP порт (10 Mbps)" и "Линия за взаимно свързване до помещение на ОП - 10 Mbps". С писмо изх. № 04-04-314/20.09.2016 г. КРС изисква допълнителна информация във връзка с внесения от БТК проект на ТПВС с писмо вх. № 04-04-314/31.08.2016 г., изразяваща се в предоставянето на подробно описание на услугите за IP взаимно свързване с описание на извършваните дейности и използваното оборудване, в това число производител и относими технически спецификации; причините за намаление на броя на точките за предоставяне на TDM взаимно свързване; причините за непредоставяне на IP взаимно свързване в гр. П. предвид наличните технически възможности. С писмото са изискани и допълнителни обяснения от страна на БТК по конкретни условия, включени в проекта на ТПВС и неговите приложения. В допълнение, КРС изисква и допълнителна информация относно предоставените от БТК доказателства за разходоориентираност на цените на услугите за IP взаимно свързване, като определя изисквания и относно структурата на нейното представяне в съответствие с Приложение към писмото. От БТК е поискано, освен това, да отстрани установени неточности, както и да представи допълнителни обяснения и доказателства във връзка с документи за доказване на разходоориентираност на цените за IP взаимно свързване, които са внесени от БТК с писмо с вх. № 04-04-314/31.08.2016 г., но не съответстват на изискванията, поставени от КРС в писмо изх. № 04-04-156/22.08.2016 г. С писмо вх. № 04-04-314/03.10.2016 г. БТК представя исканата от КРС, с писмо изх. № 04-04-314/20.09.2016 г. допълнителна информация, като внася корекция на допусната техническа грешка с писмо с вх. ...-04-314/04.10.2016 г. След анализ на представените документи за ценообразуване на услугите "Организиране и поддържане на VoIP порт (10 Mbps)" и "Организиране и поддържане на линия за IP взаимно свързване - 10 Mbps", предоставяни за осъществяване на взаимно свързване по IP технология, с решение № 554/31.10.2016 г. КРС връща цените за преработване от БТК в едномесечен срок (Решение № 554/31.10.2016 г. на КРС). С писмо с вх. № 04-04-314/25.11.2016 г. БТК представя информация за ценообразуването на услугите "Организиране и поддържане на VoIP порт (10 Mbps)" и "Организиране и поддържане на линия за IP взаимно свързване - 10 Mbps". След анализ на допълнително представената от БТК информация в писмо вх. № 04-04-314/25.11.2016 г. (обявена от предприятието като търговска тайна), КРС приема, че цените на определени услуги, представени в Приложение № 8 на проекта на ТПВС, внесен от БТК с писмо вх. № 04-04-314/31.08.2016 г., не отговарят на наложените специфични задължения за разходоориентираност на БТК за предоставяне на IP взаимно свързване, а именно: Х Еднократна и месечна цена за услугата "VoIP порт (10 Mbps)"; Х Еднократна и месечна цена за услугата "Линия за взаимно свързване до помещения на ОП - 10 Mbps". КРС счита, че съгласно представената от БТК информация за ценообразуването (писма с вх. № № 04-04-314/03.10.2016 г. и 04-04-314/25.11.2016 г.) все още не е доказано, че цените са определени съгласно изискванията за разходоориентираност, определени в т. 6.1.3. от Решение на КРС № 356/23.06.2016 г. По отношение на месечните цени за услугите "VoIP порт 10 Mbps" и "Линия за взаимно свързване до помещение на ОП 10 Mbps", БТК е представило (като Приложение 4 към писмо с вх. № 04-04-314/03.10.2016 г.) разчет за разходите за тези услуги, заедно с документите (съдържащи търговска тайна), посочени като източник на калкулираните разходи, с посочен аргумент. След извършен преглед и проверка на представените в посоченото Приложение 4 разчети на разходите и документите към тях, КРС не приема за изчерпателни и обосновани представените от БТК доказателства за разходоориентираност на еднократните и месечните цени за услугите за IP взаимно свързване. При вземане на това решение е съобразен и факта, че в последно внесените от БТК документи с писмото от 25.11.2016 г. се съдържат допълнителни обосновки, но не и промени в калкулациите. Мотивите на органа са обобщени в няколко точки: - БТК /въпреки дадената на дружеството възможност/ не е обосновала категорично каква част от изброеното оборудване конкретно към коя от услугите за взаимно свързване следва да се отнася, като използваното оборудване е посочено общо. По този начин КРС е лишена от възможността за оценка на коректността на извършените от БТК калкулации на разходите, както по отношение на използваните количества оборудване и разходи за дейности относими към всяка от услугите, така и по отношение на използваните в калкулациите формули и драйвери за разпределяне на съвместните и общите разходи. КРС посочва, че представената по този начин от БТК информация за използваното оборудване намалява възможността за точно разграничаване на вида и количествата оборудване използващи се за предоставянето на всяка отделна услуга по IP взаимно свързване. - КРС счита за недоказана коректността на използвания в калкулациите максимален капацитет на използваните от БТК мрежови елементи. - КРС счита за недоказана коректността на размера на разходите, представени в Извадка 5 към писмо с вх. № 04-04-3/4/03.10.2016 г; - КРС счита, че в окончателния проект с калкулациите относно месечните цени за IP взаимно свързване БТК е приложило некоректна стойност на среднопретеглената цена на капитала (WACC) за фиксирани услуги в размер на 7,25%. Регулаторът посочва, че предвид влязлото в сила Решение на КРС № 550/20.10.2016 г. към датата на получаване на писмо на БТК с вх. № 04-04-314/25.11.2016 г., историческото предприятие следва да прилага определената с цитираното решение стойност на WACC в размер на 7,60%. Предвид изложените съображения, КРС приема, че БТК не е доказало, че цените са определени съгласно изискванията за разходоориентираност, определени в т. 6.1.3. от Решение на КРС № 356/23.06.2016 г. БТК не е преработило цените, така че да отговарят на наложеното задължение за разходоориентираност. Горните съображения са дали основание на КРС да приложи нормата на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС, според която, в случай че в едномесечния срок по ал. 3 предприятията по ал. 1 не преработят цените или съответно не докажат разходоориентираността им, комисията може да определи ценови ограничения съобразно наложените специфични задължения или предвиденото в закона в срок до 6 месеца. Обжалваното решение на КРС в тази насока е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма. Съгласно чл. 220, ал. 1 от ЗЕС Комисията може да налага ценови ограничения и изисквания за разходоориентираност по отношение на цените за достъп и взаимно свързване на предприятия със значително въздействие на съответния пазар на едро. В конкретния случай се касае за предоставяне на взаимно свързване и БТК е определено от КРС за предприятие със значително въздействие на съответния пазар на терминиране на повиквания във фиксираната му мрежа. Съгласно чл. 220, ал. 2, т. 1 от ЗЕС, при налагане на ценови ограничения по ал. 1 комисията може да използва метода ограничаване нарастването на цените на услугите до предварително определен ценови праг. С оглед на това, че в конкретния случаи БТК не е доказало разходоориентираност на цените, КРС е приела, че подходяща мярка за определяне на цените е определен от КРС ценови праг. Комисията е изложила мотиви, че останалите методи за определяне на ценови ограничения са или неприложими или неподходящи за конкретната услуга. Разпоредбата на чл. 220, ал. 2, т. 1 от ЗЕС е приложена от КРС заради недоказване на разходоориентираността на предложените от БТК цени за IP взаимно свързване, като КРС е наложила представените в съставения акт ценови прагове. Предвид определените от КРС прагове, БТК няма право да таксува тези услуги на цени, надвишаващи определените с указанието прагове. В съответствие с разпоредбите на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС определените ценови прагове са наложени от КРС за срок до 6 месеца, в който срок е дадена възможност на БТК да определи надлежно доказани разходоориентирани цени за IP взаимно свързване. Досежно метода за определяне на ценовите прагове: КРС посочва, че ценовите прагове са определени въз основа на данни, представени в годишните въпросници за 2015 г. по отношение на услугата "10 Mbit/s селищни линии под наем с Ethernet интерфейс", предоставяна от 6 предприятия на пазара на едро. В извадката са включени само предприятия, които осъществяват взаимно свързване и имат издадени разрешения за ползване на номерационен ресурс. В табличен вид е дадена извадка на обобщените данни относно средния приход за единица услуга, отчетени в годишните въпросници за 2015 г. по отношение на посочените предприятия, като от значение за определянето на прага са броя открити линии, приходите от откриване в лева, средноаритметичния приход в лева от откриване на една линия, приходи от месечен абонамент в лева, брой месеци, в които е получаван прихода, средноаритметичния приход в лева от месечен абонамент на една линия. КРС е изложило съображения, че в посочените средноаритметични приходи за откриване и месечен абонамент на селищна линия на едро със скорост 10 Mbit/s с Ethernet интерфейс е включено и откриване и поддръжка на поне един VoIP порт с капацитет 10 Mbit/s. По тази причина, въз основа на цените за TDM взаимно свързване по т. 1.1. от Приложение № 8 на ТПВС са изведени съотношенията на еднократните и месечните цени за "порт" спрямо тези за "линия". Според мотивите в акта на регулатора, в съответствие с т. 1.6 от Решение № 355/2015 г. на КРС, при IP взаимното свързване предприятията следва да използват граничен сесиен контролер (SBC - S. B. C.). По тази причина, въз основа на представена от БТК информация за цени на придобиване на SBC (хардуер) и лицензни (софтуер), както и за техния полезен живот, към месечния абонамент за порт КРС е добавила допълнителни разходи. Към допълнителните разходи за SBC и софтуер е начислена възвращаемост на заетия капитал в размер на 7,60% в съответствие с Решение № 550/2016 г. на КРС, с което окончателната цена на месец за порт (10 Mbit/s) е определена на 60 лв. на месец. Мярката е обоснована от гледна точка на обстоятелството, че окончателните ценови прагове посочени в т. 4 от решението представляват максималната цена, която БТК може да изисква в периода на действие на ценовите ограничения. КРС отчита, че наложените ценови ограничения са временна мярка, съгласно предвиденото в ЗЕС в случай, че предприятие със значително въздействие не докаже разходоориентираност на цените. В текста на решението е посочено и това, че съгласно разпоредбата на чл. 167, ал. 7 от ЗЕС, КРС с решение, прието по реда на чл. 37 от ЗЕС при спазване на основните принципи на закона, заложени в чл. 5 и за постигане на целите по чл. 4 от същия закон, може да задължи предприятията да изменят типовите си предложения. Въз основа на извършения анализ и с оглед правомощията по чл. 167, ал. 7 от Закона за електронните съобщения, комисията е приела проект на решение за одобрение със задължителни указания за изменение на Типовото предложение на БТК, което е поставено на обществени консултации в изпълнение на чл. 37 от ЗЕС. При определяне на задължителните указания за изменение в проекта на Типовото предложение на БТК, КРС е взела предвид разпоредбите на действащия ЗЕС и подзаконовите му актове и специфичните задължения, продължени с Решение № 356/23.06.2016 г., както и задължителните указания дадени от КРС с Решения № № 75/13.02.2014 г., 375/14.04.2011 г. и 1098/01.12.2011 г. (и трите са влезли в сила като Решение № 1098/01.12.201 1 г. не е било обжалвано от БТК) на КРС и целите, за които са наложени. Указанията за изменение в определени текстове от проекта на Типово предложение целят подобряване на условията за предоставяне на взаимно свързване с фиксираната мрежа на БТК. Конкретните задължителни указания и мотивите за тях се съдържат в Приложение № 3 към обжалваното решение. Тъй като Типовото предложение не налага нови специфични задължения, а отразява вече наложените специфични задължения на БТК с Решение № 356/23.06.2016 г. и Решение № 550/20.10.2016 г., в случай на спор по отношение на тълкуването и прилагането на процесното решение, КРС е определила, че по отношение на обхвата на специфичните задължения, последните следва да се прилагат така както са определени от регулатора с Решение № 356/2016 г. и Решение № 550/20.10.2016 г. Ценовите ограничения, определени с решенията намират приложение незабавно от датата, съгласно Решение № 550/20.10.2016 г. (01.11.2016 г.), независимо от датата на която е одобрено типовото предложение в настоящата процедура. Решенията за налагане на ценови ограничения на самостоятелно основание задължават БТК да прилага цени в определените от КРС рамки. Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на ВАС е решението на КРС в неговата цялост. Със същото в рамките на пет точки КРС приема резултатите от проведени обществени консултации, открити с Решение № 555/31.10.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, съгласно Приложение № 1 към решението; разпорежда резултатите от проведените консултации по т. I да се публикуват на страницата на Комисията за регулиране на съобщенията в интернет; одобрява внесения с писмо вх. № 04-04-314/31.08.2016 г. (Приложение № 2 към настоящото решение) от "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД проект на типово предложение за взаимно свързване със задължителни указания за неговото изменение, посочени в Приложение № 3 към решението, с изключение на текстовете от типовото предложение, които не се отнасят до регулирани услуги с решения на КРС.; приема, че "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД не е доказало разходоориентираността на цените за услугите "VoIP порт (10 Mbps)" и "Линия за взаимно свързване до помещения на ОП - 10 Mbps", като налага ценови ограничения на "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД за срок от шест месеца, считано от 01.01.2017 г., по отношение на посочените услуги от типовото предложение за взаимно свързване, при посочване на еднократна цена за всяка заявка и месечна цена на услугата в лева. По силата на решението БТК е задължено в 14-дневен срок от уведомяване за решението да публикува на официалната си страница в интернет типово предложение за взаимно свързване, изменено съобразно указанията, посочени в т. 3 от решението. Досежно възраженията на БТК за допуснати от КРС съществени процесуални нарушения в хода на процедурата по издаване на обжалваното решение, съдът приема същите за неоснователни: Изясняването на фактите в процедурата по чл. 219 от ЗЕС не изисква отделен индивидуален административен акт, приет от КРС, за всяко искане на информация, отправено към БТК. Исканията за информация, отправени от КРС в тази процедура са процесуални действия на административния орган, поради което всякакви аргументи в посока, че се касае за отделен индивидуален административен акт са неоснователни. Отделно от това, искането от КРС е било мотивирано. Процедурата по събиране на информация е спазена. Със свое Решение № 554/31.10.2016 г. на основание чл. 219, ал. 3 от ЗЕС, поради недоказването на разходоориентираността на цените, КРС връща документите за преработване от БТК. Въпреки това, с писмо вх. № 04-04-314/25.11.2016 г. БТК единствено внася допълнителна информация - документи и обосновки за разходоориентираност на направените калкулации за цените на услугите за IP взаимно свързване, определени на нивата, посочени в таблицата по т. 1.2 на Приложение № 8 от ТПВС. Д. и с тази допълнителна информация разходоориентираността на цените остава недоказана, което е основание КРС да наложи ценовите ограничения. По отношение на оплакването за недостатъчни мотиви за връщането на цените за преработване, съдът приема същото за неоснователно: - с Решение № 554/31.10.2016 г. са посочени съответните недостатъци в представената информация и документи. Съдът приема възражението на регулатора, в насока, че в случай, че БТК е имала неяснота във връзка с търсената информация, дружеството е имало възможност да отправи конкретни въпроси към КРС за указания по текста на решението. Съдът споделя становището на КРС, че БТК смесва мотивите за връщането на цени по Решение № 554/31.10.2016 г. с мотивите на наложените ценови ограничения с Решение № 624/2016 г. Мотивите за налагане на ценовите ограничения се съдържат единствено в последното решение, поради което по обективни причини няма основание да се твърди, че БТК е лишено от възможност за "достъп до съществена информация". БТК няма законовогарантирано право да участва при взимането на решението на КРС за налагане на ценови ограничения във връзка с избрания метод и начин на формиране на ценовото ограничение. В процедурата по чл. 219 от ЗЕС са посочени конкретните права и задължения на БТК, като същите не включват формирането на ценовите ограничения, което е правомощие на КРС, включено в оперативната му самостоятелност. Регулаторът е изложил мотиви защо избира този метод на регулиране. Досежно възражението за немотивираност на метода за изчисления на допълнителния разход от 36,3289 лв., съдът приема същото за неоснователно. С направените разяснения с молбите, представени по делото, КРС е разяснило отделните етапи на изчисленията и кои стойности са използвани. Изчисленията са проверими от БТК, защото самите стойности са декларирани от дружеството. Регулаторът обаче не е допуснал нарушение в процедурата по определяне на ценовия праг, тъй като налагането на ценовите ограничения не включва право на БТК да изрази становище нито по отношение на стойностите на наложените ценови ограничения, нито по отношение на техните елементи. По отношение на направените експертни оценки, съдът споделя становището на регулатора досежно правомощието му да използва специалисти в процедурата по издаване на акт със специална материя. Досежно възраженията на БТК за неправилно приложение на материалния закон от КРС: Основният спор между страните по отношение на правилното приложение на материалния закон касае доказването на разходоориентираността на цените от оператора. Съдът споделя възражението на регулатора, че разходоориентираните цени се изчисляват въз основа на системата за определяне на разходите. В конкретния случай, регулаторът е обосновал, че БТК не е доказало разходоориентираност на цените, мотивирано от КРС в Решение № 624/16.12.2016 г. (стр. 3-5 от основното тяло на решението), като това е причина за налагане на ценови ограничения като алтернативна и временна мярка със стриктно ограничен срок. Наложените ценови ограничения с т. 4 от Решение № 624/16.12.2016 г. не променят задължението за разходоориентираност, наложено на БТК с Решение № 356/2016 г., а в хипотезата на недоказани разходоориентирани цени, КРС е наложила временни ценови ограничения. В случай, че БТК докаже разходоориентираност на цените след изтичане на периода на действие на ценовите ограничения, КРС не би имала основание за продължаване на ценовите ограничения. Страните не спорят, че към момента на разглеждане на ценовите предложения, БТК не е предоставяло услугите за IP базирано свързване и съответно няма данни за разходите, които да се извлекат от системата за определяне на разходите. Съдът тук споделя становището на регулатора, че при приложение на т. 032 от Системата практически не се използват данните за разходите на услугата, предоставяна от БТК, а се прави аналогия с друга аналогична услуга, но при положение, че КРС приеме цените за доказано разходоориентирани. В случая обаче тази предпоставка не е налице, като правилото на т. 0032 от Системата не дерогира правомощието на КРС по чл. 219, ал. 5 от ЗЕС, съответно чл. 220, ал. 2 по отношение на конкретните методи за налагане на ценови ограничения при недоказана разходоориентираност на цените от оператора. По отношение на възражението на дружеството, че използването на данните от шест предприятия не представлява "алтернативна методология", съдът приема становището на регулатора, че същото не кореспондира с текста на решението на КРС. Т. данни са използвани за определяне на ценовите ограничения за шестте месеца като средна цена, която е в основата за ценовите ограничения за цената на линия за взаимно свързване. Шестте предприятия, чиято информация е включена в разчета на наложените ценови ограничения, предоставят не само линии под наем с Ethernet интерфейс, но и осъществяват взаимно свързване и имат разрешения за ползване на номерационен ресурс. С. споделя становището на регулатора, че тези предприятия са не само преки конкуренти на БТК на вертикално свързания пазар на дребно, но могат да се ползват от аналогични икономии от обхвата на тези, от които се ползва и самото БТК. По същата причина КРС използва средно-претегленият приход на единица услуга на тези предприятия, а не прилаганата от тях най-висока цена за предоставянето на услугата "10 Mbit/s селищни линии под наем с Ethernet интерфейс". По този начин в ценовите ограничения не се пренасят частни фирмени политики на един участник на пазара върху БТК. Досежно възражението на БТК, че с налагането на ценови ограничения в Решение № 624/16.12.2016 г. КРС е нарушила чл. 159, ал. 2 от ЗЕС, съдът намира същото за неоснователно: Посочената разпоредба задължава предприятията да осъществяват взаимно свързване при спазване на наложените им специфични задължения от КРС, когато такива са им наложени. В настоящия случай, БТК има наложено задължение за разходоориентираност. Тъй като предприятието не е доказало разходоориентирани цени за IP взаимно свързване, дори след като е получило едномесечен срок за тяхното преработване, респективно доказване на тяхната разходоориентираност, КРС законосъобразно и в изпълнение на нормата на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС е определила ценови прагове са срок от 6 месеца. Съдът споделя възражението на регулатора, че чл. 159, ал. 2 от ЗЕС е разпоредба, която задължава единствено БТК, поради което няма пряка връзка с разпоредбите, които определят правомощията на КРС за налагане на ценови ограничения. Съдът не споделя възражението на жалбоподателя, че Системата за определяне на разходите не е приложима за определяне на разходоориентирани цени за IP взаимно свързване. Подобен мотив не е посочен в Решение № 624/16.12.2016 г., нито в неговите приложения или в разменената с БТК кореспонденция. Същото се отнася и до аргумента в жалбата, относно това, че Системата за определяне на разходите не е одитирана. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че твърденията на КРС за липса на изчерпателност на предоставените от БТК доказателства са декларативни. В приложението към писмо с изх. № 04-04- 314/20.09.2017 г. са посочени конкретните неясноти и неточности в представената от БТК информация. Във всички изпратени до БТК писма КРС е посочвала конкретно вида на липсващата информация, както и конкретните мотиви, поради които не приема за изчерпателна предоставената такава. Писмата са приложени към преписката. Процедурата по чл. 219 от ЗЕС изисква от БТК да докаже разходоориентираността на цените и предприятието е било задължено да представи цялата налична информация. Доказателствената тежест в разпоредбите на чл. 217 и 219 е на БТК. Предприятието следва да докаже разходоориентираността на предложените от него цени. КРС е направила нужното за целта, като е първо е изискала точно определена допълнителна информация с писмо изх. № 04-04-314/20.09.2016 г., а след това с Решение № 554/31.10.2016 г. е върнала за преработване цените, като е дала едномесечен срок на БТК да ги преработи и предостави на КРС заедно с документите за ценообразуването им. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя в насока, че КРС е коментирала стойността на WACC (среднопретеглена цена на капитала) чак в Решение № 624/16.12.2016 г., но не и по- ранна кореспонденция или дори в Решение № 554/31.10.2016 г. съдът споделя становището на регулатора, че стойността на WACC е определена в Решение № 550/20.10.2016 г. БТК е уведомена за приемането на това решение на КРС. срещу което е подало и жалба пред ВАС. Р. има придадено предварително изпълнение и въпреки оспорването му по същество от страна на БТК, то е породило правно действие към момента на получаване в КРС на писмо вх. № 04-04-314/25.11.2016 г. Правилен е изводът на регулатора, че в случая налагането на ценови ограничения не е резултат само от неприлагане на коректната стойност на един параметър (въпреки че самостоятелно това представлява достатъчно основание), а съвкупност от недостатъци на представената от БТК информация за ценообразуването, което е конкретно посочено в мотивите към Решения № № 554/2016 и 624/2016 г. на КРС. Н. на коректната стойност на WACC за регулирани услуги само по себе си представлява достатъчно основание за неприемане на предложените от БТК регулирани цени, тъй като Решение № 550/20.10.2016 г., с което е определена конкретната стойност на WACC, е постановено като подлежащо на предварително изпълнение, независимо от предвидената възможност за обжалване на акта по същество. Прилагайки некоректна стойност за WACC в размер на 7,25%, в същото време БТК претендира за разходоориентираност на предложените цени, които подлежат на одобрение от КРС. З. е изводът на регулатора, че КРС не може да одобри като разходоориентирани цени, включващи възвращаемост на заетия капитал (WACC) различен от определения с Решение № 550/20.10.2016 г. на КРС, независимо от ефекта на некоректната стойност върху предложената от предприятието цена. Съгласно т. 0088 от Системата за определяне на разходите на БТК "стойността на средно претеглената цена на капитала е определена от КРС с Решение № 134 и 135 от 14.02.2013 г. и се прилага от БТК. В срок до два месеца след заверяване на годишния финансов отчет, БТК може да внесе мотивирано изменение на стойността на този параметър." В случая, с Решение № 134/14.02.2013 г. КРС е определило стойностите на разходоориентираните цени, приложими до момента на преразглеждане на задълженията, наложени на пазарите на генериране и терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи. Преразглеждането на задълженията, респективно продължаването на задължението за прилагане на разходоориентирани цени, е направено с Решение № 356/23.06.2016 г., като самите разходоориентирани цени са определени с Решение № 550/20.10.2016 г. Неоснователно, според съдебния състав е и възражението на жалбоподателя, че с наложените ограничения се заличават дейности, доказано необходими за реализиране на IP взаимно свързване, с което е нарушен чл. 217, ал. 1 от ЗЕС. Разпоредбата регламентира общо правомощие на КРС да регулира цените на услугите, предоставяни от предприятия със значително въздействие като самата разпоредба предвижда два основни подхода - "ценови ограничения и/или разходоориентираност". В случая, самият чл. 217, ал. 1 от ЗЕС допуска цените да не са разходоориентирани, което е именно хипотезата, когато БТК не ги е доказало като такива. Поради това не може да се твърди противоречие на наложените ценови ограничения със закона само поради факта на налагане на временни ограничения в хипотезата на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС. П о отношение на чл. 157, т. 1 от ЗЕС - общият принцип за пропорционалност на наложените задължения: Чл. 157 се прилага при определянето на специфичните задължения с Решение № 356/2016 г. на КРС, т. е. при решението на КРС да наложи ценови контрол, а не в процедурата по чл. 219 от ЗЕС и по специално в хипотезата, когато КРС приеме за недоказани представените от БТК цени. По отношение на възражението на БТК, че при налагане на ценовите ограничения с Решение № 624/16.12.2016 г. КРС е направила аналогия с друга услуга, която не съответства на спецификите и изискванията към реализирането на IP взаимно свързване, съдът намира същото за неоснователно, като приема съображенията на регулатора в тази насока. Видно от мотивите към Решение № 624/2016 г., КРС е използвала за аналог услугата "10 Mbit/s селищни линии под наем с Ethernet интерфейс", която се предоставя в рамките на определено населено място. При предоставяне на IP взаимно свързване БТК предоставя услугите "организиране и поддържане на линия за IP взаимно свързване 10 Mbps до помещения на БТК" и "организиране и поддържане на линия за IP взаимно свързване 10 Mbps до помещения на ОП". Тези две услуги се предоставят технологично еднакво. Разделянето им определя кое от двете предприятия по договора за взаимно свързване предоставя услугата "съвместно разполагане". В съответствие с т. 1.4.1 от Решение № 355/06.08.2015 г. на КРС физическата свързаност за IP взаимно свързване се реализира чрез отделна физическа линия "от точка до точка" с Ethernet интерфейс. Т. линия е ограничена в рамките на едно населено място (т. 2.3.1.1 от Приложение № 4 на Типовото предложение). Разликата между линия за взаимно свързване и линия под наем на едро е, че по първата се осигурява и пренос на трафик. Това, обаче, няма отношение към определянето на двете линии като аналогични, доколкото разходите по обслужване на преноса на трафик са включени в цените за терминиране, генериране и транзит на трафик при взаимното свързване. Цените за терминиране са регулирани (Решение № 550/20.10.2016 г. на КРС), но цените за генериране и транзит на трафик през линиите за взаимно свързване се определят в условия на свободно търговско договаряне. Предвид изложеното от техническа и разходна гледна точка, съдът споделя възраженията на регулатора, че услугите "селищна линия под наем с Ethernet интерфейс", предоставяна като услуга на едро, и услугите за организиране на физическа свързаност при IP взаимното свързване са абсолютно аналогични. По тази причина, неоснователно е възражението на БТК, че КРС не е отчела изцяло новата технология със съответни ресурси, интерфейси и лицензи. Очевидно е, че двете линии се предоставят с един и същ интерфейс (Ethernet), ресурсите (физическа линия и порт) са аналогични, а разходите за използваните лицензи също са аналогични, доколкото се прилагат по отношение на физическата свързаност при IP взаимно свързване, а не към услугите за пренос на трафик. По тази причина съдът споделя и съображенията на регулатора досежно неотносимост на аргументите на БТК, че не са отчетени услугите и ресурсите, предоставяни от SBC (carrier grade performance and scalability, carrier grade availability, functionality for Security, C. A. C. и t. h.). Видно от обяснението за определяне на ценовите ограничения (стр. 5 - 6 на Решение № 624/2016 г.) относимите разходи за SBC са включени в разчета. Както е отбелязано в мотивите към Решение № 624/2016 г. на КРС, в цената на "селищната линия под наем с Ethernet интерфейс" е включен и поне един порт. Тъй като при организирането и поддържането на физическата свързаност при IP взаимното свързване за порт и линия се определят отделни цени, КРС е представила в мотивите към решение № 624/2016 г., че разделя тези цени въз основа на тяхното съотношение при предоставяне на традиционното TDM взаимно свързване. Този подход е основан на твърдението на самото БТК, че TDM и IP взаимното свързване са до такава степен идентични, че следва да се предоставят при еднакви цени (писмо с вх. № 04-04- 314/31.08.2016 г.). По отношение на възражението на жалбоподателя, че КРС е дала указание за заличаване на услугата TBC (организиране и поддържане на точка за взаимно свързване) в нарушение на чл. 159, ал. 2 и чл. 157, т. 2 от ЗЕС, съдът приема становището на регулатора, че така посочените разпоредби не са нарушени. Първата разпоредба задължава предприятията да осъществяват взаимно свързване като изпълняват наложените им специфични задължения. БТК не посочва по какъв точно начин указанията на КРС биха довели до тяхното нарушаване от страна на предприятието. Втората посочена разпоредба, тази на чл. 157, т. 2 от ЗЕС, задължава регулатора при налагането на специфични задължения да спазва принципа на обоснованост. Указанието за премахване на услуга от ТПВС не може да се приеме за налагане на специфично задължение. Поради това чл. 157 от ЗЕС е неотносим. Както е посочила КРС в мотивите си към указанието по т. V. l. от Приложение 3 към Решение № 624/16.12.2016 г., представената от БТК допълнителна информация не доказва основанията за съществуването на отделна услуга "Организиране и поддържане на точка на взаимно свързване", както и не описва дейностите, които се извършват по нейното организиране и предоставяне. Това е дало основание на КРС да приеме, че не съществуват допълнителни дейности, различни от тези за осигуряването на порт и линия за взаимно свързване, които да обосновават предоставянето на допълнителната услуга "Организиране и поддържане на точка на взаимно свързване" срещу еднократно заплащане. В т. IX. 1 във връзка с мотивите към т. V. 1 на Приложение № 3 към Решение № 624/2016 г. КРС е мотивирала, че не съществуват допълнителни дейности, различни от присъщите за предоставяне на услугите "VoIP порт (10 Mbps)" и "Линия за взаимно свързване до помещение на ОП -10Mbps", които да обосновават необходимостта от еднократно заплащане за услугата"Точка на взаимно свързване". Предвид тези мотиви, КРС е направила преценка дали всички дейности се покриват от дейностите по предоставянето на посочените две услуги. В действителност, със заличаването на тази "услуга" се премахва и предвиденият от нея приход, който не следва да бъде получаван без разходооправдателно доказателство. Съдът намира за неоснователно и възражението на БТК, че с посоченото указание КРС го принуждава да предприема действия по възстановяване на свързаност, която предприятието вече намира за неактуална и която не е търсена от нито едно предприятие. Регулаторът е мотивирал акта си в тази част предвид твърдението на БТК, че услугите за TDM взаимно свързване не се търсят, поради което и за предприятието няма да възникне никаква необходимост да извършва нови услуги за традиционното TDM взаимно свързване. С указанието си, както сочи регулаторът, КРС има за цел запазване на съществуващото TDM взаимно свързване, в случай че някое от предприятията иска да продължи да ползва вече изградена TBC, в населено място, различно от С. и В.. Според регулатора, премахването на списъка с възможни 28 точки на взаимно свързване от Приложение № 2 на ТПВС води до презумцията, че единствените възможни TBC за TDM взаимно свързване са в С. и В., което би дало основания на БТК да поиска силово закриване на съществуващи точки на TDM взаимно свързване в разрез с волята на контрагентите му по договори за взаимно свързване. Съгласно т. 6 от Решение № 355/2015 г. и Решение № 356/2016 г. на КРС, изискванията за осигуряване на IP взаимно свързване се прилагат единствено за нови заявки за TBC, а изградените вече точки на TDM взаимно свързване се променят само по искане на някоя от страните по индивидуалния договор за взаимно свързване, като до успешно приключване на тестовете по изградената IP свързаност TDM взаимното свързване между предприятията не се прекратява. Съдът не споделя и останалите възражения на жалбоподателя, свързани с ограничаване на възможностите на БТК за обезпечаване на вземанията, възможностите за санкционни клаузи във връзка с измами и прочие. По изложените от регулатора аргументи в тази насока, съдът приема, че КРС е осигурила адекватен механизъм на БТК за защита на вземанията на предприятието. КРС също така е посочила в своя краен акт кой е адекватния начин за обезпечаване на вземане на дружеството в случай, че редовен платец прекрати ползването на услуги, в съответствие с искането на БТК. КРС действително е дала указания за премахване на определени разпоредби от ТПВС, но комисията законосъобразно е аргументирала решението си в съответната част, като е дала указания за тяхното изменение, когато мерките са несъразмерни или непропорционални на нарушението, както и когато увреждат крайните потребители. Горното е основание за отхвърляне на жалбата на БТК като неоснователна. Обжалваното решение на КРС е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Предвид изхода на спора, на регулатора се дължат разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 178, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд